Sobre la aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente de contratos en el derecho colombiano
| Autor | Juan Antonio Gaviria Gil |
| Cargo | Profesor de cátedra de American University, Washington College of Law |
| Páginas | 37-57 |
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 44 • julio-diciembre 2015 • pp. 37-57
Sobre la aplicación de la
teoría del incumplimiento
eficiente de contratos en
el derecho colombiano1
Juan antonio Gaviria Gil 2
RESUMEN
La teoría de incumplimiento eficiente de contratos, que surgió en Estados Unidos en la
década de los 70, ha tenido allí amplia difusión y aplicación. Su éxito, sin embargo, ha
sido mucho menor en los países del civil law, al parecer por la existencia de obstáculos
legales y culturales. A pesar de que la literatura registra ya estos obstáculos de manera
genérica, queda restando un análisis que haga énfasis en el derecho colombiano y que
determine, teniendo en cuenta las particularidades de este sistema jurídico, si la teoría
del incumplimiento eficiente puede o no tener éxito allí. Para tal fin, el presente artículo
analiza los aspectos que facilitan, de una parte, y que impiden, de otro lado, la aplicación
de esta teoría en nuestro sistema jurídico contractual.
Palabras clave: cumplimiento específico, contratos, incumplimiento eficiente, re-
medios.
THE THEORY OF EFFICIENT BREACH OF CONTRACTS IN COLOMBIAN LAW
ABSTRACT
The theory of efficient breach of contracts, which arose in the United States in the se-
venties, has had a wide diffusion and application there. Its success, however, has been
much lower in civil law countries, perhaps because of legal and cultural hurdles. While
1 Para citar el artículo: Gaviria, j. (2015). Sobre la aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente de
contratos en el derecho colombiano, en Revista Con-texto,. n.º 44, pp. 37-57.
doi: https://doi.org/10.18601/01236458.n44.03
2 Profesor de cátedra de American University (Washington College of Law), profesor de tiempo completo
de la Universidad Pontificia Bolivariana, candidato al título de doctor en American University (Wash-
ington College of Law), magíster en Derecho (ll.m.) de la misma universidad, magíster en Economía de
la Universidad Eafit y abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo-e: juangaviria@une.net.co
análisis económico
del derecho
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Juan antonio Gaviria Gil
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 44 • julio-diciembre 2015 • pp. 37-57
the literature reports these hurdles generically, there is no yet a legal analysis focusing
on Colombian law that establishes, taking into account the particularities of this sys-
tem, whether the theory of efficient breach might or might not thrive there. For that
purpose, this paper analyses the Colombian legal rules that facilitates, on the one hand,
or that impedes, on the other hand, the application of the theory of efficient breach in
our legal system.
Key words: Specific Performance, Efficient Breach, Remedies.
INTRODUCCIÓN
La teoría del incumplimiento eficiente del contrato (en inglés: efficient breach theory) es la
más conocida y la más criticada en el derecho de contratos estadounidense3. Como su
nombre lo indica, esta teoría sostiene que es rentable, en términos económicos, que una
parte de un contrato incumpla su obligación principal. Por ejemplo, vender un bien o
prestar un servicio, si esa misma venta la puede hacer a un tercero a un mejor precio de
tal manera que, aun después de compensar a su contraparte por los perjuicios causados,
obtenga una utilidad. En ese caso, se dice que el incumplimiento es eficiente desde el
punto de vista de Pareto4, porque: (i) la víctima recibió una compensación por los per-
juicios sufridos que la dejó tan bien como si el contrato se hubiera cumplido (es decir,
en una situación de indiferencia entre cumplimiento e incumplimiento)5; (ii) quien in-
cumplió el contrato obtuvo una utilidad aun después de pagar esos perjuicios (es decir,
le fue mejor incumpliendo que cumpliendo con sus obligaciones); y (iii) el tercero que
terminó siendo el beneficiario del bien o servicio inicialmente contratado es quien más
valora ese producto, al haber pagado más por él, y por lo tanto, quien le podrá dar un
mejor uso productivo.
3 Véase Klass, GreGory. “Efficient breach”, en 362 The philosophical foundations of contract law (G. Klass, G.
letsas & P. sprais, eds.). Oxford University Press, 2015. Véase también brooKs, richard R.W. “The
efficient performance hypothesis”, en 116 Yale L. J. 568, 568, 2006 (categorizando la teoría de incumpli-
miento eficiente como la más controversial del análisis económico del derecho).
4 Es decir que todas las partes involucradas están mejor o igual que si el contrato se hubiera cumplido.
Véase, generalmente, polinKsy, A. mitchel. An introduction to law and economics, 2003, n.º 4.
5 Aunque, en la práctica, los perjuicios que una víctima recibe nunca son completos. Es decir, nunca se
compensan todas sus pérdidas e incluso los pagos que se hacen solo ocurren después de un tiempo con-
siderable. Véase Kronman, anthony T. “Specific performance”, en 45 U. Chi. L. Rev. 351, 351. 1978.
Así, por ejemplo, quien contrata la renovación de la cocina de su casa quiere que ello ocurra y no tener
que conformarse con su cocina original más un pago de perjuicios. Véase Klass. Op. cit., p. 362. Como
otro ejemplo, suponga que un fotógrafo que ha sido contratado para una boda decide no asistir, yendo a
otra recepción donde le pagan más honorarios, suficientes para devolver lo recibido en la primera boda
y quedar con una utilidad. En tal caso, la pareja defraudada podrá recuperar el valor de los honorarios
del fotógrafo, pero los verdaderos perjuicios, quedarse sin fotos de la boda, difícilmente se repondrán.
Véase shavell, steven. “Specific performance versus damages for breach of contract: An economic
analysis”, en 84 Tex. L. Rev. 831, 831, 2006.
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