Aproximación descriptiva a la moralidad administrativa
| Autor | Nicolás Polanía Tello |
| Páginas | 23-116 |
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capítulo i
aproximación descriptiva a la moralidad
administrativa
En este apartado buscamos establecer el estado del arte
en cuanto a los desarrollos legales y jurisprudenciales que
siguieron a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Como se dijo en la introducción, no se trata de hacer un in-
ventario agotador de todos los referentes normativos y/o
jurisprudenciales de la figura, porque es innecesario para
efectos del desarrollo del objeto de estudio.
a. la MoralIDaD aDMINISTraTIva eN laS NorMaS
lectivo (art. 88) y como principio constitucional de la función
administrativa1 (art. 209).
Para efectos de este estudio, y habida cuenta del distinto
desarrollo legal que han tenido, abordaremos de forma se-
parada las nociones de Ma (i) como derecho colectivo y (ii)
como principio constitucional, sin perjuicio de la posibilidad
1 Se trata de un principio constitucional de carácter sectorial, esto es, aplicable
en un determinado ámbito, en este caso el de la función administrativa. No
es, como se ve, un principio general del Derecho. Sobre este concepto, cfr.
CaSSagNe, JuaN CarloS, El principio de legalidad y el control judicial de la discre-
cionalidad, Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, pp. 35 ss.
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de concluir que una y otra admiten la misma interpretación,
es decir, que son caras de la misma moneda.
Por lo demás, dejamos dicho desde ahora que considera-
mos errada la pretensión de definir a la Ma, como principio
o como derecho, porque entendemos que el esfuerzo defi-
nitorio comporta más peligros que ventajas, y que resulta
menos arriesgado –y por tanto jurídicamente más seguro–
que la interpretación corra por cuenta del juez especializa-
do, conforme a unas pautas hermenéuticas y discursivas
estructuradas a partir de enunciados normativos simples2.
i. Como derecho colectivo
indica lo que debe entenderse por Ma, definición que se echa
de menos también en el desarrollo legal del citado artículo3,
2 “Ocurre que la aplicación del derecho depende precisamente de procesos
discursivos e institucionales sin los cuales éste no se hace realidad. La materia
bruta utilizada por el intérprete –el texto normativo o dispositivo– constituye
una mera posibilidad de derecho. La transformación de los textos normativos
en normas jurídicas depende de la construcción de contenidos de sentido por
parte del intérprete”: ávIla, ob. cit., p. 26.
3 Hay que decir que el constituyente fue, si se quiere, errático en punto de la
configuración del sistema de derechos de tercera generación. En efecto, en el
informe de ponencia sobre derechos colectivos contenido en la gaCeTa CoNS-
TITuCIoNal n° 46, del 15 de abril de 1991, se advierten serias inconsistencias
de índole conceptual, como confundir las nociones de derecho colectivo y
de derechos individuales homogéneos (para una opinión crítica, cfr. BoTero
arISTIzáBal, luIS FelIPe, Acción popular y nulidad de actos administrativos,
protección de derechos colectivos, Bogotá, Legis-Universidad del Rosario, 2004
pp. 44 ss.), o como prever un sistema de responsabilidad objetiva al tiempo
que habla de “especiales cargas de diligencia”. Por otra parte, valga llamar
la atención sobre algunas notas especiales del proceso constituyente: en este
primer informe no se menciona a la Ma; de hecho el catálogo de derechos es
bastante estrecho, y hasta se consideró tipificarlos en un sistema numerus clau-
sus. En el informe-ponencia para primer debate en plenaria, contenido en la
gaCeTa CoNSTITuCIoNal n° 58, del 24 de abril de 1991, se advierte de nuevo
la intención inequívoca del constituyente de erigir un sistema de responsabi-
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contenido en la Ley 472 de 1998, que reglamenta las acciones
populares y de grupo4.
Las normas nada permiten advertir respecto del alcance
propiamente dicho de la figura, pero por lo menos brindan
dos datos básicos para su correcta comprensión. Por un la-
do, queda claro que el contexto procesal de la Ma, en tanto
derecho colectivo, es la acción popular, que es una típica
actio de responsabilidad5; y por otra parte, en interpretación
ámbito propio de vigencia y necesaria sujeción a la Ma –lo
que sea que signifique– es la función administrativa, y que,
lidad objetiva por vulneración de derechos colectivos, pero cae de nuevo en
contradicción al referir “cargas de diligencia que contribuyan a impedir” el
desconocimiento de estos derechos; y destaca como antecedente de la acción
popular, en cuanto a la reparación, el instituto del “injunction anglosajón”, lo
que resulta una asimilación desafortunada de la acción popular a la class ac-
tion, en la medida en que se trata de instituciones claramente diferenciables.
Tampoco en este informe de ponencia se menciona a la Ma, que no obstante
aparece en el texto definitivo en la doble consagración vista (arts. 88 y 209
superiores).
4 Ley 472 de 5 de agosto de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la
Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones
populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial nº 43.357
de 6 de agosto de 1998
5 Este es un presupuesto básico para este estudio de la Ma; la acción popular es
aquella que permite amparar judicialmente los derechos e intereses colectivos
y, en caso de amenaza o vulneración, ordenar la reparación correspondiente,
de modo que se trata claramente de una acción de responsabilidad civil, y así
fue concebida por el constituyente: “El daño que resulte de la violación de los
derechos colectivos será indemnizado por quien lo cause, sin perjuicio de cual-
quiera otra responsabilidad que establezca la ley”: gaCeTa CoNSTITuCIoNal
n° 58, cit., p. 6. Por otra parte, el inciso tercero del mismo artículo 88 superior
indica que será la ley la encargada de determinar los casos de responsabilidad
objetiva por amenaza o violación de derechos colectivos, y de ello se infiere
que la regla general es la subjetividad en los juicios de acción popular. A lo
anterior se suma, como argumento débil, la ubicación del artículo 88 en la es-
protección y aplicación de los derechos”, entre la acción de tutela (art. 86) –otra
típica acción de responsabilidad– y el principio general de responsabilidad
del Estado (art. 90).
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