Una aproximación a la visión de la corrección del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la jurisprudencia arbitral
| Autor | Fernando Silva García |
| Cargo | Investigador del Departamento de Derecho Comercial |
| Páginas | 101-164 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 6, Número 2 (2007)
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UNA APROXIMACIÓN A LA VISIÓN DE LA CORRECCIÓN DEL
DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
JURISPRUDENCIA ARBITRAL
Investigador Principal: Fernando Silva García1
Sumario: 1. Introducción. 2. La jurisprudencia arbitral en relación con el
equilibrio económico en la contratación pública: 2.1. La jurisprudencia
arbitral y la contencioso administrativa han seguido orientaciones s emejantes;
2.2. ¿Restablecimiento del equilibrio económico hasta punto de no pérdida o
con preservación de la utilidad del contratista?, cuando la causa del
desequilibrio no es imputable a la entidad contratante; 2.3. La gestión
contractual de la administración en la estructuración del contrato y s u
implicación en la configuración de situaciones de desequilibrio duran te su
ejecución; 2.4. La limitación a la arbitraria distribución del riesgo contractual;
2.5. La distribución del impacto económico negativo de la concreción de un
riesgo contractual no previsto; 2.6. La distribución del riesgo contractual en el
marco del contrato a precio fijo y en el marco del contrato de concesión; 2.7.
Álea normal, álea anormal y desequilibrio económico; 2.8. El cumplimiento del
objeto del contrato en el contexto de una situación que genera desequilibrio;
2.9. La diligencia exigible al contratista al momento de contratar en cuanto a la
identificación de situaciones potencialmente generadoras de desequilibrio;
2.10. La conducta que contraría los propios a ctos; 2.11. El desequilibrio
económico en los contratos aleatorios; 2.12. Las implicaciones de la naturaleza
experimental de una actividad frente a l a ocurrencia de circunstancias
imprevistas relacionadas con esa actividad, que hayan afectado la onerosidad
del contrato; 2.13. El carácter objetivo o subjetivo de la equivalencia de las
prestaciones en la contratación estatal; 2.14. Liquidación del contrato estatal e
invocación p or el contratista del derecho al restablecimiento del equilibrio del
contrato; 2.15. “Ius variandi” y restablecimiento del equilibrio económico; 2.16.
La corrección del desequilibrio económico a partir de la aplicación de la teoría
del Hecho del Príncipe; 2.17. Teoría de la imprevisión y corrección del
desequilibrio sobre viniente. 3. La jurisprudencia arbitral en relación con el
equilibrio económico en la contratación privada: 3.1. Instrumentos para la
corrección del desequilibrio económico en el derecho privado; 3.2. La diferencia
entre el alcance del derecho al restablecimiento del equilibrio económico bajo la
Ley 80 de 1993 y del derecho al restablecimiento del equilibrio económico bajo
la teoría de la imprevisión; 3.3. La distribución del riesgo contractual y la
autonomía privada; 3.4. La procedencia de alegar la teoría de la imprevisión
frente a un contrato ya terminado o ya ejecutado; 3.5. La posibilidad de que el
contratante incumplido solicite la aplicación de la teoría de la imprevisión; 3.5.
La posibilidad de que el contratante incumplido solicite la aplicación de la teoría
de la imprevisión; 3.6. La teoría de la imprevisión frente a contratos de
ejecución instantánea y cumplimiento diferido; 3.7. La aplicación de la equidad
por el j uez para restablecer el equilibrio del contrato; 3.8. Funcionalidad de las
cláusulas denominadas de ―revisión de precios‖ y de ―ajuste de índices‖ frente a
la ocurrencia de situacion es predecibles y no predecibles; 3.9. La reducción de
la actividad del contratista por decisión unilateral de la entidad contratante,
prevista en el contrato, y su implicación en el equilibrio del contrato.
Este artículo fue presentado a la revista el día 5 de febrero 2007 y fue aceptado para su
publicación por el Comité Editorial el día 5 de diciembre de 2007, previa revisión del concepto
emitido por el árbitro evaluador.
1 Investigador del Departamento de Derecho Comercial, profesor de la cátedra de Contratos en
la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y de temas de derecho
financiero en diversos postgrados de la misma Universidad, candidato a doctor en Derecho de
la Universidad Externado de Colombia.
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1. Introducción
El presente documento se elabora a partir del trabajo de investigación que
sobre los pronunciamientos de la justicia arbitral en relación con la aplicación
del principio de equilibrio económico en el contrato se efectuó en el marco de
las actividades del Grupo de Investigación ―Derecho Comercial y Comparado‖,
que junto con el Grupo de Investigación ―La Empresa y el Tratamiento de la
Crisis Empresarial‖ se conformaron al interior del Departamento de Derecho
Comercial, que es una de las áreas académicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad Externado de Colombia.
En desarrollo de la mencionada investigación se realizó un análisis de la
jurisprudencia arbitral en materias relacionadas con el principio del equilibrio
económico en la contratación pública y privada, para cuyo efecto se
examinaron laudos arbitrales proferidos entre los años de 1970 y 20042.
La investigación se llevó a cabo con la colaboración de un grupo de estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia3 y por un
grupo de monitores del Departamento de Derecho Comercial de la Facultad4.
En relación con cada jurisprudencia examinada se encuentra en el trabajo de
investigación la información que permite identificar el proceso de que se trata,
la fecha de la decisión, los árbitros que intervinieron, los hechos a cuyo rededor
se forjó la controversia, las pretensiones sometidas a decisión y las
excepciones planteadas, para luego presentar los problemas jurídicos que en
cada caso se examinaron y las soluciones que en el fallo arbitral se proponen
para cada uno de ellos.
Si bien en el trabajo de investigación se trató de recopilar la mayor cantidad de
jurisprudencia arbitral relevante, es probable que se hayan quedado laudos
arbitrales sin incluir, aún cuando en el documento se encontrará una muestra
bastante representativa de aquéllos que se han pronunciado sobre aspectos
relativos a la preservación del equilibrio económico en los contratos.
El estudioso de los temas del equilibrio económico en la contratación tendrá a
disposición, en el documento que muestra los resultados de la investigación y
al que hemos hecho referencia, el análisis que se ha realizado de 68 laudos
arbitrales5, fruto del cual se presentan algo más de 250 problemas jurídicos y
su solución, en la forma como la misma es planteada para cada uno de tales
problemas en el respectivo laudo.
2 Se analizó también un laudo proferido en el año 2005.
3 Colaboraron con especial interés Jenny Moreno, Andrés Schroder y Hernán Tovar.
4 Entre ellos, debe mencionarse a Santiago Vélez y Fabio Bonilla, especialmente a este último
que colaboró con dedicación a la realización del trabajo, a veces difícil por lo denso y extenso
de ciertos laudos.
5 La principal fuente de consulta de los laudos fue la obra Laudos arbitrales de la Cámara de
Comercio de Bogotá, que en medio magnético es ofrecida por Legis. También se acudió a la
obra impresa Laudos arbitrales de la Cámara de Comercio de Bogotá, editada en Bogotá, en el
año de 1996 y algunos laudos fueron analizados con base en copias de los respectivos
originales.
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Una nota sobresaliente que advertimos en el examen de la jurisprudencia
arbitral analizada es el del rigor y profundidad que se aprecia en muchos de los
laudos arbitrales, lo cual pone de presente la responsabilidad con la que los
tribunales de arbitramento acometen su trabajo, como regla general de
conducta, y el importante aporte que brindan a la sociedad en general para
resolver las controversias que les son sometidas a decisión.
Los laudos arbitrales examinados cubren el ámbito del derecho público y del
derecho privado, aunque la mayoría de ellos están relacionados con conflictos
surgidos en el contexto de la contratación pública.
La presentación que en este documento hacemos6, se divide en dos partes,
con el fin de exponer nuestra visión sobre temas que encontramos importante
destacar respecto de la forma como los tribunales de arbitramento han
afrontado la solución de reclamos relativos a situaciones de desequilibrio en
contratos estatales que se sujetan a las reglas especiales de la contratación
publica y en contratos íntegramente sujetos a las reglas del derecho privado.
2. La jurisprudencia arbitral en relación con el equilibrio económico en la
contratación pública
La mayor parte de los problemas jurídicos planteados en el trabajo de
investigación tiene relación directa con la aplicación del principio del equilibrio
económico del contrato a la contratación estatal, lo cual es consecuencia
natural de la existencia de un régimen legal que plantea una respuesta más
comprensiva y vigorosa que la que existe en el ámbito de la contratación
privada, en cuanto a la aplicación de remedios a situaciones de desequilibrio
contractual que puedan sobrevenir después de la celebración del contrato y
frente a las cuales no hubo previsión de las partes o las estipulaciones del
contrato son insuficientes para enfrentar tales situaciones de manera eficaz.
El arbitramento como instrumento alternativo a la justicia tradicional para la
solución de las controversias entre las partes de un contrato, particularmente
en el campo de la contratación pública o estatal, ha estado sometido a un
debate que no cesa y en el que incluso se llega a plantear la idea de sustraer
las controversias de los contratos estatales de la intervención de la justicia
arbitral, bajo la consideración de que, de esa manera, se podrían defender de
mejor forma los más altos intereses nacionales.
Desde nuestra perspectiva, consideramos que la investigación realizada hace
un aporte al análisis reposado de tan delicado tema, en la faceta específica de
la temática que se abordó en el trabajo de investigación.
6 En los casos en que las transcripciones que se hacen de los laudos arbitrales incluyen citas,
las mismas se reproducen tal y como aparecen en el respectivo laudo.
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