El arbitraje internacional
| Autor | Jesús María Sanguino Sánchez |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana |
| Páginas | 172-191 |
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especializado en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca, España. Consultor privado, docente y asesor de los gobiernos de Ecuador y Colombia en la elaboración de leyes de procedimientos mercantiles. Profesor de la Universidad de Medellín.
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En forma repetitiva y tradicional se ha definido el arbitraje, como "un medio alternativo de solución de conflictos de interés jurídico".
Esta definición, socorrida por la mayoría de los doctrinantes, y hoy promocionada por los Centro de Arbitraje y Conciliación, reafirma la orientación de tipo sociológico que los procesalistas le han dado al PROCESO, y en especial el proceso civil: DE SERVIR COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Es una concepción de la función de la justicia, en términos de eliminación, composición y recuperación de un conflicto intersubjetivo de intereses.
Estas orientaciones recogidas por la cultura procesalista europea e ibero- americana le asignan al proceso y a la jurisdicción una finalidad formal. El proceso jurisdiccional se ha instituido para solucionar el conflicto, no importa el cómo, ni los medios utilizados, ni los principios axiológicos que deben servir de soporte a una definición. Lo importante para esta doctrina procesal es acabar con la controversia. Así el proceso se vuelve el instrumento idóneo que legitima la decisión de acabar el conflicto. De ahí que la decisión se vuelve inimpugnable, para que no se vuelva a revivir la controversia. La cosa juzgada es el nuevo paradigma, es la nueva sacralidad nacida dentro de esta orientación de un procesalismo formalista de estirpe eminentemente sociológica.
El proceso se ha convertido en el instrumento que garantiza el desenlace final de la controversia sobre la base de una competición entre las partes. La justicia se concede a favor de aquel contendiente que ha demostrado el mayor dinamismo, el mayor despliegue de habilidades y recursos, no sólo ideológicos, sino técnicos y económicos.
Así concebido el proceso, las decisiones que se toman y firman, en muchos de los casos, se hacen alejadas de la verdad histórica, de hechos extraños al debate procesal, pero definitivos para una solución justa. Es cierto que en algunos casos, las decisiones de los jueces se toman con fundamento en la justicia substancial, como consecuencia de una concepción individual del sistema jurisdiccional, diferente a la concepción generalizada finalista del proceso.
El arbitraje ha sido instituido para resolver las controversias o conflicto de intereses jurídicos bajo la misma teleología. El árbitro no decide con principios de justicia y de verdad dogmática, pues no está autorizado para trascender más allá de los aportes fácticos y el despliegue de actividades procesales de las partes contendientes.
Se ha sostenido inveteradamente que el arbitraje es un medio ALTERNATIVO para solucionar los conflictos. Esta calificación es otra de las tantas imposturas que se van fincando alrededor del derecho. Page 173
Si se examina qué debe entenderse por ALTERNATIVO, según María Moliner, ALTERNATIVA: "Necesidad en que se encuentra alguien de elegir entre dos acciones incompatibles entre sí e igualmente malas y desagradables" y otra acepción: "Se aplica a las cosas que ocurren o se hacen con alternación, era vez de una manera y otra de otra".
Según estas acepciones, no es aceptable denominar el arbitraje como un "MEDIO ALTERNATIVO" para la solución de una controversia.
Es un proceso jurisdiccional especial, encomendado transitoriamente a particulares, al que se llega por acuerdo previo de las partes o en el momento en que surja la controversia, quienes decidirán si la solución se hace en derecho o en equidad.
Se entiende que el arbitraje es un proceso, en el sentido técnico que esta acepción depara.
Es jurisdiccional; la "juris-dictio"; "decir el derecho", es la función principal del Estado, que realiza a través de una de sus ramas, la judicial con sus jueces en las diferentes especialidades.
El arbitraje es una jurisdicción especial que no está asignada a los jueces oficiales, es una jurisdicción de creación constitucional, como el caso colombiano. El inciso 3º del artículo116 de la Carta Fundamental consagra:
"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
En el campo internacional, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDM, mediante Resolución No. 31 de 1998, aprobada por la Asamblea General "reconoce el valor del arbitraje como método para resolver las controversias que surjan en el contexto de las relaciones comerciales internacionales".
Siendo un proceso jurisdiccional, el autor no comparte la opinión de Briceño Sierra cuando afirma que:
"Ciertamente es un procedimiento privado por lo convencional, y es desde luego producto de la experiencia y la cultura de los pueblos, acumulada por siglos, desde las remotas épocas en que, precisamente por impulso de sus necesidades vitales, los hombres abrieron rutas en la tierra y en el mar, por los que confluyeron las corrientes mercantiles que propiciaron el intercambio permanente Page 174 de valores, conocimiento y técnicas de progreso, entre los que se ubica la institución arbitral con toda su depurada sencillez".1
En los primeros tiempos de la humanidad, sin la organización del Estado moderno, los conflictos entre los miembros de las tribus los resolvían los jefes de las tribus, eran los procedimientos primigenios privados; pero en la evolución del Estado Constitucional no es aceptable la existencia de "Proceso Privado", así este surja como consecuencia de acuerdos privados convencionales. El proceso es público, el Estado no sólo vigila y disciplina la conducta de los árbitros, el proceso no puede diseñarse a la voluntad de los particulares, este debe desenvolverse acorde con los postulados constitucionales y de orden público de los estados nacionales.
En el campo del arbitraje internacional, la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-347 de 1997, define:
"El laudo que profiera el Tribunal Internacional debe someterse al procedimiento del EXEQUATUR, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia".
Por su parte, Dante Barrios de Angelis, sostiene que:
"Ha sido un destacado mérito de la moderna ciencia ubicar el proceso en su justa luz del instituto de derecho público, proceso que se remata y justifica en el máximo acto jurisdiccional: la sentencia. Si no discutimos que el laudo es una sentencia, el carácter que irradia este término del juicio arbitral se proyecta a través de todo su curso para iluminar los requisitos necesarios del mismo. Dadas las formas necesarias del juicio arbitral en función del laudo jurisdiccional, de derecho público, se nos aclara, no más que por ello; la naturaleza también de derecho público de esas formas del juicio. Por ejemplo, la necesaria fijación de un término de prueba y alegatos, la apreciación directa de ciertas pruebas, la decisión personal del Colegio Arbitral".2
El proceso arbitral sólo puede tener lugar si las partes lo han convenido expresamente, de lo contrario la controversia o el conflicto se debe resolver ante la justicia ordinaria. Page 175
La habilitación que hacen las partes para que sus controversias sobre intereses jurídicos se resuelvan por medio del arbitraje, se realiza mediante el denominado "PACTO ARBITRAL" a través de la "CLÁUSULA COMPROMISORIA" o el "COMPROMISO".
La cláusula compromisoria es la voluntad de las partes expresada por escrito, de someter al proceso arbitral las controversias futuras que puedan suscitarse por la interpretación, ejecución, nulidad o liquidación del contrato en el que se estipule dicha decisión.
La cláusula compromisoria debe contener la naturaleza del laudo que se desea resuelva la controversia: en derecho, en equidad o técnico; la composición del Tribunal (un árbitro único o conformado por un número impar), la sede del Tribunal y las reglas de procedimiento que deben seguirse.
El artículo 7º de la ley modelo de "UNCITRAL" sobre arbitraje comercial internacional, aprobado por la Comisión de las Naciones Unidas en 1994, establece:
Artículo 7º.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje:
1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellos, respecto de una...
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