El mayor grado de atacabilidad de bienes jurídicos en contraposición del derecho penal de enemigo
| Autor | Ricardo Gaviria Ramírez |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 121-137 |
El mayor grado de atacabilidad de bienes jurídicos en contraposición del derecho penal de enemigo
Ricardo Gaviria RamÍrez
Abogado
Luego de abordar descriptivamente las concepciones del Derecho Penal de Ciudadano y de Enemigo formuladas por Günther Jakobs, explico cómo la adopción de un modelo de Derecho Penal de Enemigo impide la concreción de uno de los principales fundamentos del Derecho Penal de Ciudadano y lo descarta por insuficiencia intra-sistemática. Seguidamente, ya desde un plano propositivo, establezco que los casos abordados por el Derecho Penal de Enemigo en realidad se circunscriben a un mayor grado de atacabilidad soportando por ciertos bienes jurídicos, por lo que concluye que esos hechos deben ser tratados bajo los lineamientos del Derecho Penal de Ciudadano y, a favor de ello, expone la necesidad de una expansión del mismo, consistente en la intensificación efectiva de las conminaciones penales, con un correlativo mayor respeto a los límites del ius puniendi.
After descriptively approaching the conceptions of the Criminal Law of the Citizen and the Enemy and formulated by Günther Jakobs, the author explains how the adoption of a model of Criminal Law of the Enemy prevents the concretion of one of the main foundations of the Criminal Law of the Citizen and discards it due to intra-systematic insufficiency. Next, from a propositional point, the author establishes that the cases treated by the Criminal Law of the Enemy, in fact are confined to what he denominates a greater degree of atackabilty undertaken by certain legally protected interests, reason why the author concludes that those facts must be treated under the parameters of the Criminal Law of the Citizen and, in its favor, exposes the necessity of its expansion. Said expansion consists in the effective intensification of the criminal threats, with a greater correlative regarding the limits of the ius puniendi.
Palabras clave
Identidad normativa, enemigo, derecho penal de ciudadano, derecho penal de enemigo, grado de atacabilidad.
Key words
Normative identity, enemy, criminal law of the citizen, criminal law of the enemy, degree of atackability.
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Comenzaremos aludiendo a uno de los más grandes juristas de los últimos tiempos: Hans Kelsen. Como uno de los postulados que aseguran la pureza de su Teoría del Derecho
La teoría del Derecho Penal del Enemigo, más que cualquier otra teoría del profesor alemán, ha encontrado gran cantidad de contradictores. Sin embargo, hemos de advertir que muchas de las voces que se han erigido en contra de dicho pensamiento han sido desleales con un constructor dogmático de inigualables cualidades. En efecto, al estudiar tales críticas, se puede constatar que ellas sólo se limitan a descalificar tal concepción a partir de razonamientos políticos. Así las cosas, en el presente estudio intentaremos dejar de lado las connotaciones Page 123 políticas de la concepción del Derecho Penal del Enemigo y nos aproximarnos a un descarte intra-sistemático de ella. En otras palabras, a partir de un análisis estructural demostraremos la incoherencia que la concepción de un Derecho Penal del Enemigo podría generar dentro del mismo sistema funcionalista de Günther Jakobs. Contrapondremos, naturalmente, nuestra propia posición.
El desarrollo de dicha problemática se abordará de la siguiente manera: i) nos acercaremos lo más claramente posible a una conceptualización de las teorías del Derecho Penal de Ciudadano y de Enemigo, ii) estudiaremos el papel que, según la teoría funcional-normativista, desempeña el Derecho dentro de la sociedad a efectos de acreditar como la existencia simultánea de un Derecho Penal de Enemigos y de Ciudadanos engendra una contradicción que cuartea los propios cimientos del sistema funcional-normativista, y iii) estableceremos la necesidad de una expansión del Derecho Penal de Ciudadano que permita cobijar con todas sus garantías a los autores de delitos de especial impacto para el sistema social.
Desde la perspectiva del Funcionalismo Jurídico-penal, la función que principalmente se otorga al Derecho Penal es la de garantizar la forma en la que está constituida la sociedad. Pero, ¿Cómo está constituida la sociedad? Pues bien, con arreglo a una concepción sistémica, ella está constituida por normas que básicamente se pueden clasificar en dos clases. Las primeras "viene(n) dada(s) por el mundo racional" (JAKOBS, 1998: 17) o, si se quiere, por el mundo de las ciencias naturales y, por tanto, tienen la cualidad de mantenerse inalterables por sí solas. Tienen la fuerza suficiente de auto-estabilizarse, pues el no acatamiento de ellas hará incurso, a quien las desatiende, en una pena natural o en un curso causal lesivo. Dicho con un ejemplo empleado por Eduardo Montealegre Lynett:
Si alguien que durante años ha construido su casa de madera a una determinada distancia de una fuente de agua, sobre la base de que, aún en caso de que el río se desborde, el torrente no alcanzará la construcción, observa que debido a los cambios atmosféricos la corriente amenaza continuamente la vivienda y termina por arrasarla, cual debe ser su comportamiento: ¿Vuelve a construir la casa en el mismo lugar, o cambia de sitio calculando que el agua no lo alcanzará en caso de desbordamiento? (MONTEALLEGRE, 2003: 25).
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Evidentemente optará por construir su casa en otro lugar. De no hacerlo, se verá inmerso, de nuevo, en un curso causal lesivo. De esta manera dicha persona se habrá generado una expectativa cognitiva, porque conoce efectivamente que si construye en el mismo sitio, con toda seguridad, el río arrasará de nuevo su casa. En estos casos, "la persona no puede mantener la expectativa y el confl icto se resolverá cambiando su propia conducta" (Ibíd.: 25).
La segunda clase de normas, por contra a las primeras, carecen por completo de la cualidad de mantenerse contrafácticamente, pues son aquellas creadas por la sociedad para reducir complejidad en los contactos sociales. Son las normas que se han establecido abstractamente para regular los comportamientos de las personas dentro de una sociedad. De manera tal que alguien pueda esperar un comportamiento de otro, y ese otro pueda esperar determinados comportamientos de ese alguien, cuestión que solamente se logra con la creación de dichas normas. Un ejemplo: Las personas desempeñan sus labores dentro de una sociedad porque saben o pueden esperar que un semejante no les va a quitar la vida. Ello en virtud a que existe una norma que prohíbe cometer homicidio. Es decir, que, a partir de esa pauta de comportamiento, los individuos se generan una expectativa: La de no ser violentados mientras interactúan dentro de una sociedad. No obstante, dichas expectativas no pueden ser de carácter cognitivo, pues no "forman una base de comportamiento obligado para todo aquél que le resultan accesibles" (JAKOBS, 1998: 18), ya que sobre ellas "cabe disponer subjetivamente" (Ibíd.: 18). En tal sentido, la expectativa que se genera a partir de tales normas reductoras de complejidad, es una expectativa meramente normativa. Para aclarar más la cuestión, acudamos a un ejemplo del mismo Jakobs: Nadie puede pretender que va a empezar la construcción de una vivienda desde el segundo piso, pero, desde luego, se puede desear la realización de dicha construcción en un lugar prohibido por el Derecho urbanístico (Ibíd.: 19), vr. gr. un edificio en cercanías del aeropuerto El Dorado.
Ab initio, la sociedad está constituida por normas, unas de carácter cognitivo que poseen la cualidad de autoestabilizarse por sí mismas, y otras de carácter normativo que no cuentan con dicha cualidad. En tal virtud, la tarea del Derecho es la de garantizar la identidad normativa de la sociedad y dicha garantía se logra de otra forma: A través de una sanción. En otras palabras, la forma de mantener la composición social es mediante la contradicción de los comportamientos de las personas que, a su vez, contradicen la norma que asegura la identidad social. Y con tal contradicción, el Derecho Penal logra confirmar esa misma identidad social.
La persona que comete homicidio en un semejante está contradiciendo la norma que lo prohíbe y, en esa medida, está atentando contra la expectativa que esa prohibición genera en la sociedad: la de no ser asesinado. Es allí, cuando el Derecho Penal, en cumplimiento de su función, impone una pena para contradecir dicha Page 125pauta de comportamiento erróneo y confirmar la vigencia de la norma prohibitiva que configura la identidad social. Tal es la razón que permite predicar que la pena, en cuanto constituye el mantenimiento mismo de la identidad social, es un fin en sí misma.
Ahora bien, una vez establecida la configuración normativa de la sociedad y la prestación que el Derecho, y específicamente el Derecho Penal, cumple en los casos más graves de...
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