Ausencia de disponibilidad y registro presupuestal
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38 CONSEJO DE ESTADO
Ausencia de disponibilidad y registro presupuestal
No es causal de nulidad del contrato estatal
a). El registro presupuestal es requisito de
ejecución, no de perfeccionamie nto del contra-
to. El registro presup uestal no es requisito de
perfeccionamiento de los contratos, si no de eje-
cución, de manera que no se necesitan más expli-
caciones para entender por qué no se compar te el
análisis del tribunal, a sí que se remite al estudio
realizado sobre los art s. 41 de la Ley 80 de 1993
y 71 del Decreto 111 de 1996. Lo expresado sig-
servicios que celebraron (X) y el Municipio, es
decir, se perfeccionó, porque en térmi nos del
el contrato se suscribió en 1997- hubo acuerdo
sobre el objeto y la contraprestación, y se hizo
constar por escrito. Claro est á que la Sala com-
prende la posición que asumió el a quo -pero no
Decreto 111 de 1996, expedido recién se había
suscrito el contrato, entendió que esa d isposición
-
bién incurrió tempor almente la Sección Tercera
-
1993. En consecuencia, como existió el contra-
to de prestación de servicios, y const ituyendo el
registro presupuestal u n requisito de ejecución,
su ausencia no produce inexistencia del negocio,
ni siquiera lo vicia de nulidad, porque el papel
que cumple -según el inciso segundo del a rt. 41-
es autorizar el inicio de un a etapa del contrato
que no incide en su formación: la ejecución de
las obligaciones. Inclusive, también es requisito
de ejecución la aprobación de la garantía única
que constituye el contratista , defecto o ausencia
que de ninguna ma nera produce inexistencia del
contrato, ni siquiera nulidad , se trata de una falla
que genera otras consecuencia s, pero no las dos
mencionados. De aceptarse la tesis del t ribunal
se concluiría que la falta de póliza y/o de su apro-
bación produce la nulidad absoluta de contrato,
y que la administ ración puede terminarlo unila-
teralmente, al amparo del ar t. 45 de la Ley 80.
Semejante conclusión es inaceptable, porque los
incumplimientos de algu nas obligaciones en que
incurran la s partes para empezar la ejecución del
contrato, e incluso posteriores a ést a, generan
consecuencias de otra índole, pero no la exti n-
ción del cont rato.
b). La ley orgánica de presupuesto consagra
una sanción que no es la nulidad de los acto s o
contratos, cuando se comprom ete al Estado sin
contar con registro presup uestal. En los térmi-
nos del art. 71 del Decreto 111 de 1996, cuando
se exige registro presupuestal y la entid ad no
lo obtiene, la sanción que se aplica no afecta al
acto o al contrato sino a la person a que incumple
norma -luego de señalar que los compromisos
económicos del Estado deben contar con reg istro
presupuestal. La sanción por la violación a esta
norma es clara: el funcionar io que omita el requi-
incluso patrimonial mente -alcance personal de
la conducta-, por ejecutar un contr ato sin respal-
do presupuestal; pero de allí no se despr ende que
cualquier vicio asociado a este requisito -ex igi-
ble a todos los actos o contratos que involucren
gastos- se sancione con nulidad. Un entendi-
miento amplio o extendido de las consecuencias
derivadas de los defectos de este requisito produ-
ciría, inclusive, la nulidad un act o administrativo
de contenido laboral que reconozca un pago sin
tener el registro presupuestal de r espaldo. Seme-
jante alcance es inaceptable, porque es claro que
la validez del acto y la responsabilidad del fu n-
cionario que lo expide sin cumplir esta obliga-
consolida que la ausencia de disponibilidad y
con mayor de registro presupuestal no producen
ni inexistencia ni nulida d del contrato estatal.
c). Cualquier irregularidad no produce la
nulidad del contrato: Diferencias entre los d efec-
tos que afectan la contratación, e imp actos varia-
bles en las distintas etapa s que lo componen. No
cualquier defecto o irregu laridad en la contra-
tación estatal produce la nulid ad el contrato, ni
siquiera la relativa. De hecho, hay que distinguir
los defectos que se presentan en las disti ntas eta-
pas: proceso de selección, perfeccionamiento del
contrato, ejecución y liquidación. Esta disti nción
facilita entender que las causales de nul idad del
las etapas de selección del contratista o en la de
perfeccionamiento del contrato; pero no en las
etapas de ejecución o liquidación. Basta obser-
var las causales legales que las constituyen pa ra
admitir esta conclusión. Esta razón, adicional a
las expresadas, refuer za que los defectos en que
incurra la ad ministración y/o el contratista par a
ejecutar un contrato o pa ra liquidarlo, no inciden
en la validez del negocio. Para mayor precisión,
ni siquiera toda ir regularidad que ocu rra en las
etapas de selección y perfeccionamiento del con-
trato producen, i rremediablemente, su nul idad.
Sólo producen esa consecuencia los defectos
que se enmarquen, con precisión, en la s causales
legales o constitucionales. De hecho, el art. 49
de la Ley 80 de 1993 consagra la regla inversa.
Esta norma, ar monizada con las que descr iben
las causales de nulidad, reclama u n listado de
defectos o irregular idades que producen la nuli-
dad absoluta o relativa, y otro listado de la s que
no tienen esa consecuencia -pese a exist ir un
defecto -. Esta providencia no asumirá esa t area,
enorme y casuística, pe se a que bastaría ordenar
las sentencias para concreta r muchas respuestas.
No obstante, a la jurispr udencia le falta analizar
cuándo la omisión de ciertos requisitos produce
la nulidad del contrato. Por ejemplo: i) falta de
estudios de oport unidad y conveniencia, ii) falta
de convocatoria pública, iii) falta de estudios y
documentos previos de la contrata ción, iv) falta
de licencia ambiental -cuando se requier e-, v)
falta de prepliego, vi) falta de avisos en la pági-
na web, vii) ausencia de acto de apert ura, viii)
de ofertas, x) no poner el informe de evaluación
de ofertas a disposición de los oferentes, xi) no
celebrar audiencia de adjudicación, entre otros.
No obstante, la regla que introduce el ar t. 49 es el
saneamiento general, así que la norma aut oriza
regulariza r buena parte de los defectos cometi-
dos con ocasión de los procesos de contratación”.
d). La buena fe en los contratos estatales
contribuye a interpre tar las consecuencias que
tienen las irregular idades del negocio. Para
valorar las consecuencias de las ir regularidades
que se presentan en la actu ación contractual,
hay que tener en cuenta el principio de la buena
fe, que rige las relaciones de negocios, tanto en
el derecho privado como en el público. En este
horizonte, de conformida d con lo dispuesto en
el artículo 1603 del Código Civil “Los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y por consiguien-
te obligan no solo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que ema nan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por ley
pertenecen a ella”. La problemática muestra que
el contratista no par ticipó de la comisión de la
irregular idad que el municipio reprocha: falta
de registro presupue stal del contrato, porque
no es obligación suya obtenerlo, diligenciarlo
o tramitarlo; se trata de u na obligación a cargo
de la entidad estatal, qu ien administr a su pre-
supuesto y lo ejecuta. El municipio olvidó que
los contratistas no son los ordenadores del gast o
público, que la posición que tiene el contratista
ante la entidad no es la de gara nte o revisora de
sus actos, pues quienes par ticipan en la contra-
parte responde de los asu ntos que tiene a su car-
go, y concretamente la entidad debe gar antizar
el cumplimiento de los trámite s que están bajo
su responsabilidad, como sucede c on el registro
presupuestal. Es inconcebible que el culpable
del defecto -el municipio- no se preocupe por
sanearlo, y tome el camino fácil de ter minar la
relación contractual. El pri ncipio de la buena fe
rige en la contratación estat al porque si bien no
está reglado en la Ley 80, así lo invocan, entre
otros, los artículos 13 y 23 del mismo estatut o,
que remiten a los principios generales del dere-
cho, al artículo 83 de la Constitución Política y a
la legislación civil y comercial: La buena fe exige
que los contratantes obren con lealta d, es decir
que se debe emplear con los demás una conducta
ajustada a las exigencias del decoro social y de
la honradez, o sea, tene r la conciencia de que se
el conducirse como cabía esperar de cuanto s con
como contratantes’…”. Aplicadas estas ideas al
caso concreto, la Sala concluye que la falta de
disponibilidad presupuest al, así como al falta
de registro o reserva pre supuestal no afectan la
validez del contrato. En particular, el incumpli-
miento del segundo no incide en la selección del
contratista ni en la for mación del contrato, “se
trata de un requi sito de ejecución, que produce
consecuencias diferentes: responsabil idad per-
sonal del funcionario que lo omite.
e). Nulidad del acto administrativo contrac-
tual e indemnización in natura . La nulidad que se
decretará sobre el acto ad ministrativo demanda-
do de ninguna ma nera respalda ni estimula a que
las actuaciones que reali zó la alcaldía se gene-
ralicen como ejemplo de conducta. Se entiende
con claridad que existió una i rregularidad grave
en el contrato de prestación de ser vicio, porque
no contó con registro presupuestal, y p or estos
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