AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 50416 del 25-10-2017
| Fecha | 25 Octubre 2017 |
| Número de sentencia | AP7104-2017 |
| Número de expediente | 50416 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP7104-2017
Radicación Nº 50416
Aprobado acta Nº 359
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte acerca de la admisión del recurso de casación interpuesto por JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO contra la sentencia dictada en el Tribunal Superior de Cundinamarca, la cual confirmó su condena como autor del delito de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años, proferida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá.
I. ANTECEDENTES
1. Según los registros en Tenjo (Cundinamarca), el 13 de julio de 2012, en horas de la noche JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO (de profesión abogado) llevo hasta su oficina ubicada en un centro comercial de ese municipio, a las hermanas LRLA (de11 años) y AALA (mayor de 14 años), lugar en el que, luego de un tiempo y previo consumo de una bebida embriagante con las menores (lo cual provocó un estado de somnolencia a la primera), el citado empezó a realizar sobre la segunda y contra su voluntad actos lascivos (besos en la boca y caricias en los senos y las piernas) y ante la resistencia que presentaba ésta, le ofreció $200.000 a cambio de tener relaciones sexuales, propuesta rechazada por la joven.
Como la progenitora de las púberes había notado su ausencia y le informaron que estaban en la oficina del aludido, pasada la media noche llegó hasta allí aquélla con dos uniformados de la Policía Nacional, quienes tocaron la puerta del respectivo despacho y del mismo salió AALA (luego de superar a MARTINEZ ROMERO que le impedía acercarse a la salida) e informó a los agentes lo que estaba ocurriendo, motivo por el que el precitado fue capturado en ese momento1.
2. El 15 de julio de 2012 la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo ante un juez con función de control de garantías de T. diligencia en la que se declaró legal la captura en flagrancia de MARTÍNEZ ROMERO, a quien con base en los hechos atrás reseñados le fueron imputados los delitos de acto sexual violento en concurso con demanda de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años, conductas descritas en los artículos 206 y 217A del Código Penal, cargos a los que no se allanó el indiciado y por los cuales, a solicitud del ente investigador, el juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva2.
3. El 4 de septiembre siguiente el órgano instructor radicó escrito de acusación, formalizado en audiencia oficiada el 23 de octubre del mismo año en el Juzgado Penal del Circuito de Funza, en cuyo desarrollo la Fiscalía, con base en lo relatado por la menor AALA en entrevista psicológica —en la que además informó que meses antes el procesado a ella y una amiga las sometió a actos rijosos semejantes en su oficina—, reiteró la atribución del delito de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años, y varió la calificación de la otra conducta, en el sentido de endilgarle un único punible de actos sexuales abusivos, agravado, lo anterior de conformidad con los artículos 209, 211-2 y 217-A del Código Penal3.
4. Tras varios aplazamientos —en su mayoría atribuibles a la asistencia técnica— el 14 de marzo de 2013 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y luego de resueltas adversamente en el Tribunal Superior de Cundinamarca las pretensiones de la parte acusada acerca de la práctica de pruebas ordenadas en aquélla sesión, así como la recusación formulada a la juez el 9 de agosto de 2013 —cuando iba a instalarse el juicio —; la negativa de la preclusión propuesta el 19 de noviembre siguiente; una solicitud de cambio de radicación y de nuevo una recusación a la titular del juzgado presentadas por la misma parte —a todo lo cual se sumó la reticencia del procesado para designar un profesional del derecho que lo asistiera, debido a renuncias de quienes venían desempeñando ese cargo—, finalmente el debate público se inició el 25 de febrero de 2015, y continuó en sesiones de 3 de junio, 15 de octubre, 5 de noviembre del mismo año, 29 de febrero, 10 de marzo, 19 de julio y 13 de diciembre de 20164.
Las últimas sesiones fueron presididas por un juez diferente, toda vez que hubo cambio del titular del despacho de conocimiento y quien llegó a fungir en su reemplazo, pese a que adelantó las audiencias de 29 de febrero y 10 de marzo de 2016, luego se percató que en el mismo asunto cumplió en dos oportunidades la función de control de garantías en segunda instancia, cuando confirmó las decisiones que le negaron al procesado la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria —el 25 de febrero de 2014— y la revocatoria de la medida de aseguramiento privativa de la libertad —el 8 de abril de 2014—, razón por la que el aludido funcionario hizo la respectiva manifestación de impedimento, lo cual determinó que las dos últimas sesiones —de 19 de julio y 13 de diciembre de 2016— así como la emisión del respectivo fallo estuvieran a cargo de la Juez Segundo Penal del Circuito de Facatativá5.
Esta funcionaria en la última fecha absolvió al acusado del cargo por el delito de actos sexuales abusivos y lo declaró autor penalmente responsable de demanda explotación sexual comercial con menor de dieciocho años, y en consecuencia lo condenó a la pena principal de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, y le negó los subrogados penales6.
5. Del expresado fallo apelaron el procesado MARTÍNEZ ROMERO y su defensor, así como los delegados de la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación —inconformes éstos con la absolución—, y el 23 de marzo de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó de manera integral, sentencia de segunda instancia contra la cual el acusado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación7.
II. LA DEMANDA
6. El enjuiciado JOSUE MARTÍNEZ ROMERO propuso tres reproches, cuyos fundamentos son los siguientes:
6.1. Como primer cargo y con sustento en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, aduce que la sentencia en su contra se produjo en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso.
Según el recurrente varias irregularidades determinan la lesión de la garantía invocada.
De un lado, que la juez ante quien se inició el juicio resolvió adversamente una solicitud de preclusión elevada por la parte acusada y sin embargo no se declaró impedida como lo prevé el artículo 335 de la Ley 906 de 2004 en armonía con el 56, numeral 14, de la misma obra, sino que continuó conociendo el debate hasta la sesión del 5 de noviembre de 2015, luego de la cual, por su jubilación, fue relevada el 30 de enero de 2016.
En segundo lugar, refiere que el J. que reemplazó a la aludida funcionaria llevó a cabo las sesiones de audiencia pública de 29 de febrero y 10 de marzo de 2016, pero éste también estaba obligado a declararse impedido para conocer del juicio con base en los artículos 250 de la Constitución, y 39 y 56, numeral 13, de la Ley 906 de 2004, toda vez que actuó como juez de segunda instancia de la función de control de garantías en desarrollo de esta actuación, y aun cuando luego, al ser recusado, hizo la manifestación respectiva, no invalidó el trámite por él adelantado.
Por último, señala que como el juicio fue desarrollado por tres jueces, en varias sesiones que en total lo dilataron por un lapso de seiscientos veinticinco días, es evidente el desconocimiento de los principios de concentración e inmediación, con mayor incidencia en este último por cuanto la funcionaria que finalmente dicto la condena lo hizo sin haber presenciado la práctica de pruebas, aspectos que, asegura el demandante, irreparablemente afectan el debido proceso.
6.2. Denuncia en el segundo cargo, con apoyo en el artículo 181, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, la violación directa de la ley sustancial debido a la erra “interpretación de la tipicidad” del delito por el que fue condenado.
Resalta que en primera instancia “sin ningún juicio de tipicidad” le fue impuesta pena de catorce años de prisión, y que el Tribunal al resolver la apelación propuesta, pese a que cito un fallo de la Corte Suprema acerca de las exigencias de tipicidad en la conducta punible de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años, no tuvo en cuenta que era necesario que en los hechos debatidos se acreditara la condición de cliente de quien solicita los servicios sexuales.
Para el recurrente la condena confirmada en segunda instancia está respaldada en decisiones de la Corte que no guardan semejanza fáctica con los sucesos aquí debatidos, además que en los argumentos que sustentan la decisión adversa “no se tuvo en cuenta” el testimonio del procesado rendido en el juicio con el cual se acredita que los hechos no ocurrieron como los presentó la Fiscalía y terminaron siendo acogidos por los juzgadores, además que igualmente estos dejaron de valorar las versiones inconsistentes de la menor, todo lo cual conduciría a una “duda razonable que se debe resolver a favor del sindicado”.
Dentro de la misma argumentación el actor invoca y trascribe en extenso las consideraciones plasmadas en una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, las cuales toma como propias para, en esencia, concluir que en el presente asunto no se estructuró la conducta delictiva endilgada, porque la simple oferta dineraria formulada a un menor de 18 años para tener relaciones sexuales, mientras no ocurra en el contexto de redes comerciales dedicadas a la explotación sexual no constituye atentado al bien tutelado, como se desprende de los Instrumentos Internacionales que originaron la represión de la conducta y de la misma exposición de motivos de la ley con la que en...
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