AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47569 del 25-05-2016
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 47569 |
| Número de sentencia | AP3289-2016 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Montería |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Fecha | 25 Mayo 2016 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP3289-2016
Radicación N°47569
(Aprobado Acta No.160)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de A.M.E.S. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 16 de septiembre de 2015, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 24 de marzo de 2011, que condenó a la procesada por el delito de peculado por apropiación.
Hechos
En el año 2001, G.M.G., en condición de representante legal y agente liquidador de la empresa ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A.E.S.P., formuló denuncia penal ante la fiscalía, después de que varios usuarios del servicio de energía presentaran reclamos porque sus pagos no aparecían registrados en los recaudos de la empresa. Realizadas las indagaciones preliminares se estableció que entre 1998 y 1999, varias facturas, por valor total de $13’501.401.oo, que aparecían con el sello de haber sido canceladas en la caja 1 de ELECTROCORDOBA, a cargo de A.M.E.S., no aparecían reportadas en los arqueos ni en los movimientos de caja de la empresa.
Actuación procesal relevante
1. La fiscalía inició investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria, entre otros, a A.M.E.S., y el 15 de noviembre de 2005 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de peculado por apropiación. Esta decisión fue apelada por la defensa y confirmada por la Unidad de F.D. ante el Tribunal el 22 de septiembre de 2006.[1]
2. Rituado el juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, mediante sentencia de 24 de marzo de 2011, condenó a A.M.E.S. a la pena principal de 72 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autora responsable del delito imputado en la acusación.[2]
3. Este fallo fue notificado y declarado ejecutoriado el 6 de abril de 2011, pero años después, en virtud de una acción de tutela promovida por la procesada, quién demandó protección del derecho fundamental al debido proceso por no haber sido enterada de la decisión, el Tribunal Superior de Montería, Sala Constitucional Ad Hoc, mediante providencia de 21 de julio de 2014, decretó la nulidad de los actos de notificación y ordenó reponer la actuación y cancelar la orden de captura.[3]
4. En el nuevo trámite de notificación de la sentencia de primera instancia, la defensora de A.M.E.S. interpuso en su contra recurso de apelación, pero el Tribunal Superior de Montería, mediante pronunciamiento fechado el 16 de septiembre de 2015, mantuvo en su integridad el fallo impugnado.[4] Inconforme con esta decisión, la defensa recurre en casación.
La demanda
Contiene tres cargos. Dos con fundamento en la causal prevista en el numeral primero, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial, y uno de nulidad al amparo de la causal enlistada en el numeral tercero ejusdem.
Cargo primero
Sostiene que los fallos desconocieron los artículos 6°, 9° y 31 del Código Penal, que definen, en su orden, el principio de legalidad, la conducta punible y el concurso de conductas punibles, al tomar las sumas de dinero de las cuales se apropió la procesada como un solo valor y un solo delito, y aplicarle la pena prevista en el inciso primero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, en lugar de la establecida en el inciso segundo ejusdem.
Asegura que esta decisión constituye una auténtica vía de hecho, porque desconoce que se estaba frente a un concurso material homogéneo de peculados, del que hicieron parte veinte acciones penales distintas, correspondientes a los veinte movimientos detectados por el Cuerpo Técnico de Investigaciones, y no frente a una sola conducta punible, por valor de $13’501.401.oo, como lo dedujeron juzgadores.
Argumenta que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que define el delito de peculado por apropiación, diferencia entre cuantías menores de 50 s.m.l.m.v., cuantías entre 50 y 200 s.m.l.m.v., y cuantías superiores de este monto, para efectos de la determinación de la pena a aplicar, y que los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época que sucedieron los hechos (1988 y 1989) ascendían a $10’191.300 y $11’823.000, respectivamente, valores que las conductas individualmente imputadas a la procesada no superan.
Advierte que ni la fiscalía, ni los juzgadores, plantearon la tesis del delito continuado, la cual “tampoco es aceptable en este momento porque no fueron debidamente estudiados en esos actos procesales (sic), ni se estructuran; de modo que, mal puede manejarse una sola cuantía a fin de tipificar la posible conducta punible de mi patrocinada conforme al inciso primero de los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980 ó 397 de la Ley 599 de 2000”.
Dice que si aceptara, en gracia de discusión, que su defendida es responsable, la fiscalía y los juzgadores debieron acusar y condenar por el delito de peculado por apropiación, en concurso material homogéneo, lo cual, dada la cuantía de cada delito, imponía aplicar la pena prevista en el inciso segundo del artículo 133, que va de un (1) año y seis (6) meses a siete (7) años y seis (6) meses de prisión.
Pide, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada, con el fin de que se condene por un concurso de delitos de peculado, y se aplique la pena prevista en el inciso segundo del citado artículo 133.
Cargo segundo
Sostiene que el tribunal violó la ley sustancial al condenar a su representada como autora, porque ésta no tenía la condición de servidora pública exigida para la tipificación del delito de peculado por apropiación, sino solo la de interviniente, conforme a lo previsto en el inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal.
Explica que su representada fungía como cajera de la empresa ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA, siendo empleada particular de la firma SERVIPERSONAL, y que las funciones que desarrollaba en dicha condición eran netamente materiales, sin que se le trasladaran funciones públicas, o variaran sus condiciones administrativas, lo cual, conforme a los precedentes de esta Sala, le daría la calidad de interviniente.
Cita apartes de las decisiones de 24 de noviembre de 2010 (radicación 34253), y 2 de septiembre de 2013 (radicación 34282), donde se alude a las condiciones que el particular debe cumplir para que pueda quedar cobijado con la investidura de servidor público, y al concepto de interviniente, y afirma que en el caso hipotético que la procesada sea autora, lo sería en condición de interviniente, por lo que sería aplicable la rebaja de pena prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal.
Cargo tercero
Afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque para la fecha de su proferimiento la acción penal se encontraba prescrita, y que los juzgadores dejaron de aplicar, en consecuencia, los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, con afectación del artículo 29 de la Constitución Nacional.
Manifiesta que la prescripción, de acuerdo con estas normas, opera en un lapso igual al máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). Y que este término se interrumpe con la resolución de acusación ejecutoriada, debiendo empezar a correr de nuevo, sin que pueda ser menor de cinco (5) años ni mayor de diez (10).
Argumenta que el delito de peculado por apropiación se encuentra sancionado, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal, con pena de prisión de un (1) año y seis (6) meses a siete (7) años y seis (6) meses. Que de acuerdo con esta pena, la prescripción en el juicio sería de seis (6) años y ocho (8) meses, teniendo en cuenta el incremento, si se quiere, de servidor público, los cuales, contados a partir del 6 de octubre de 2006 (sic), fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, se habrían cumplido mucho antes del proferimiento de la sentencia de segunda instancia.
Agrega que adelantar un juicio después que el Estado ha perdido su potestad sancionatoria por prescripción de la acción penal, constituye una clara violación a las garantías constitucionales sobre su legalidad, que afecta el debido proceso, razón por la que pide a la Sala casar el fallo recurrido y decretar...
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Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45826 de 24 de Mayo de 2017
...instancia, y (ii) que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y las pretensiones del recurso de casación (CSJ, AP3289-2016, 25/05/2016, radicación 47569; CSJ AP937-2016, 24/02/2016, radicación número 47366; CSJ, AP6426-2015, 28/10/2015, radicación número 46736; CSJ ......
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...instancia, y (ii) que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y las pretensiones del recurso de casación (CSJ AP-3289-2016, 25 de mayo de 2016, casación 47569, entre otras). La segunda de estas condiciones, no se cumple en el caso en estudio, porque la inaplicación ......