AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 50491 del 30-08-2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 30 Agosto 2017 |
| Número de expediente | 50491 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP5647-2017 |
J.L.B.C.
Magistrado ponente
AP5647-2017
Radicación n.º 50491
(Acta n.° 283)
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
I. V I S T O S
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado C.E.R.G. contra el fallo del 21 de febrero de 2017, por medio del cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión de primer grado que lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
II. H E C H O S
''>En el mes de enero de 2012, la menor LSSR, de ocho años de edad, se encontraba de vacaciones en la casa de sus abuelos, localizada en el municipio de Tocancipá (Cundinamarca). Una noche, en horas de la madrugada, su tío C.E.R.G.>, con quien compartía habitación y cama, la besó, le introdujo sus dedos y el miembro viril en la vagina, al tiempo que le tapó la boca para que no gritara. La correspondiente evaluación médico legal sexológica reportó “desgarro a nivel de las siete según manecillas del reloj, la cual indica desfloración antigua”. Los hechos fueron denunciados por el padre de a menor el 18 de septiembre de 2012, luego de observar cambios en el comportamiento de la menor y de recibir la alerta reportada por el colegio donde aquella estudiaba.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 27 de agosto de 2014, el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Chía legalizó la captura de C.E.R.G.; seguidamente, la fiscalía le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del Código Penal, modificado por el art. 4.º de la Ley 1236 de 2008), agravado, según los numerales 2.º y 5.º del art. 211 del mismo estatuto, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, cargo que el imputado no aceptó. Cumplido lo anterior, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
2. El 7 de octubre de 2014, el Fiscal 2.º Seccional de Zipaquirá radicó el escrito de acusación contra C.E.R.G., por la calificación jurídica antes mencionada, sin la causal de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. La formulación de la acusación acaeció el 9 de diciembre siguiente ante el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de febrero de 2015; en ella, se decretaron las pruebas solicitadas por la fiscalía, se negaron algunas de las pedidas por el defensor y se celebraron estipulaciones entre las partes.
La audiencia del juicio inició el 11 de marzo de 2015, con asistencia del apoderado de la víctima; se reanudó el 28 de julio siguiente, con un defensor distinto al que venía representando los intereses del procesado; el nuevo apoderado solicitó la nulidad de la actuación porque su asistido no contó con una debida defensa técnica, petición que fue negada de plano. La vista pública finalizó el 6 de abril de 2016 con el anuncio del sentido condenatorio del fallo y el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
3. En decisión del 24 de junio siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó a C.E.R.G. a la pena principal de 16 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término similar al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito por el que fue acusado. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
Apelada por el defensor, la determinación de primer grado fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo del 21 de febrero de 2017. En su contra, el apoderado de la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
IV. LA DEMANDA
Al amparo de la causal de casación de que trata el numeral 2.º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante formula un cargo {único mediante el cual reprocha que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, pues violó el debido proceso por afectación grave e irremediable al derecho de defensa, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Enfatiza en la necesidad de la asistencia jurídica de un profesional del derecho idóneo como parte de las garantías fundamentales del procesado y del desarrollo del debido proceso, como lo consagra el artículo 8, literales e), j) y k) de la Ley 906 de 2004, artículo 14, literal e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 8.º, numeral 2.º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Dice que la Corte ha superado el concepto de defensa pasiva que se empleaba para subsanar las deficiencias de la defensa técnica; reseña el carácter intangible, material, permanente e irrenunciable del derecho de defensa. Precisa que dicha garantía es real o material cuando el defensor despliega actos tendientes a contrarrestar las teorías de la fiscalía en un proceso adversarial, de suerte que no es garantía de defensa la presencia nominal de un profesional del derecho; la violación a la defensa real se concreta por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, sin que baste la convicción de que la actuación del apoderado pudo haber sido mejor.
El desconocimiento del profesional del derecho en la solicitud de pruebas es, por sí misma, una vulneración inadmisible al debido proceso, como lo ha reseñado la jurisprudencia de la Corte; el ejercicio del contradictorio probatorio debe producirse por la defensa en igualdad de armas con la fiscalía para que el fallo sea legítimo, en la medida en que sea el resultado de un debate entre adversarios.
El demandante critica la absoluta precariedad del defensor en la solicitud probatoria y la falta de una estrategia oponible a la persecución penal; si lo anterior se pretendiera disimular con la implementación de una estrategia defensiva y no propositiva, lo cierto es que del contrainterrogatorio se infiere que esa estrategia defensiva no existía. En conclusión, es evidente la carencia de defensa técnica en la audiencia preparatoria y en parte de la audiencia del juicio.
Apunta que en la audiencia preparatoria el defensor confundió la fase de descubrimiento con la solicitud probatoria, fue así como descubrió los elementos materiales probatorios a través de una “enunciación-solicitud probatoria”, excusable en la medida en que “el juez y el fiscal también estuvieron seducidos por dicha confusión”.
Agrega que la solicitud de las pruebas fue incompleta, confusa y carente de sentido en lo que se pretendía controvertir, así:
i) En la solicitud del perfil de Facebook de la menor LSSR, para confrontarlo con la valoración del sicólogo del Centro Zonal de Duitama, el abogado no precisó cuál sería el testigo de acreditación; la descripción del contenido de la prueba no se compadece con la conducencia y utilidad pretendidas. Por ello, la prueba fue negada.
ii) La foto en Facebook de la menor LSSR, para demostrar con ella su estado mental, carece de sentido y denota una orfandad defensiva. Esta prueba fue negada.
iii) La solicitud de “el observador de la menor LSSR en el colegio” para demostrar el entorno escolar de la víctima y su carácter agresivo es confusa y no precisa cuál sería el testigo de acreditación, el cual estaba disponible. La prueba fue negada; de esta forma el defensor mostró su desconocimiento del procedimiento para la incorporación de evidencias.
iv) En cuanto a la petición de una conversación de M. entre NJSR y el acusado, el defensor esbozó su pertinencia y utilidad, pero olvidó citar el testigo de acreditación e informar cómo había conseguido legalmente dicha conversación. La prueba fue negada.
v) En la solicitud de la intervención de la sicóloga Á.G., con el fin de probar el perfil y actitud de la niña antes de los hechos, el apoderado no preciso si se trataba de una pericia o de un testimonio; ni descubrió un informe base, en caso de que fuera lo primero. Aun así, esta prueba, al igual que el testimonio de la rectora del colegio, fue decretada.
vi) El defensor quiso solicitar las mismas pruebas que la fiscalía, pero no explicó su pertinencia y conducencia. Por tal motivo le fueron negadas.
El censor reprocha que el entonces abogado, pudiendo salvar varias de las pruebas, no impugnó su negativa, con lo que el procesado quedó huérfano de pruebas de descargos; y del contenido de sus peticiones, que denotaban escasa experiencia, falta de teoría del caso y confusión de roles, se desprende que no tenía el conocimiento...
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