AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala Especial de Primera Instancia nº 00272 del 26-05-2022
| Sentido del fallo | NIEGA NULIDAD |
| Emisor | Sala Especial de Primera Instancia |
| Fecha | 26 Mayo 2022 |
| Número de expediente | 00272 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia |
| Tipo de proceso | PRIMERA INSTANCIA AFORADOS |
| Número de sentencia | AEP064-2022 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA
ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS
Magistrado Ponente
AEP 064 - 2022
Radicación núm. 00272
Aprobado Mediante Acta Extraordinaria No. 55
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022).
1 ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre las solicitudes de nulidad propuestas en el curso de la audiencia de formulación de acusación, por el Ministerio Público y la defensa técnica de D.A.T.A., ex-Gobernador del Departamento de Santander, por “violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”, el primero, y por violación del derecho de defensa el segundo, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
2 HECHOS E IMPUTACIÓN JURÍDICA
De acuerdo con el escrito de acusación presentado por la Fiscalía 4 Delegada ante esta Corporación, se acusa a DIDIER ALBERTO TAVERA AMADO, en su condición de Gobernador del departamento de Santander, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación por hechos cometidos entre los meses de febrero y abril de 2016, en relación con el contrato 601 de 21 de abril de ese año por valor de $23.844.912.000, suscrito entre ese ente territorial y la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, cuyo objeto consistió en el suministro de alimentos para el Programa de Alimentación Escolar (PAE) para las escuelas de los 82 municipios no certificados de Santander, en cuyo trámite se violaron los requisitos de los pliegos definitivos para que solamente se presentara dicho proponente, en detrimento de los principios de planeación, selección objetiva, transparencia, economía y legalidad.
Adelantadas las pesquisas necesarias, la Fiscalía pudo advertir la presunta comisión de los punibles contra la administración pública de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo y de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso heterogéneo con los anteriores, al parecer cometidos con la “anuencia” de D.A.T.A., a la sazón, Gobernador del departamento.
En el Plan Departamental de Desarrollo “Santander nos une” se contempló el programa de alimentación escolar para aproximadamente 135.000 estudiantes, sin embargo, finalmente fueron cubiertos solo 100.000 porque los contratos se realizaron con base en los estudios para el año 2015 de la administración precedente.
Como Gobernador, T.A. fue autorizado para la celebración de “todo tipo de contrato” por la Ordenanza 001 de 12 de diciembre de 2016 de la Asamblea Departamental de Santander. En ese orden, fue informado por la secretaría de educación en los consejos de gobierno acerca de la inminencia y urgencia del Programa de Alimentación Escolar (PAE) y de la viabilidad de la aplicación de la figura de la “urgencia manifiesta”1 para contratar.
El 18 de enero de 2016 el imputado expidió el Decreto 007 por el cual delegó en los secretarios de despacho la celebración de los contratos estableciendo para los delegatarios el deber de rendir informes periódicos de las actividades adelantadas en ejercicio de la delegación.
Además, el Gobernador expidió el Decreto 071 de 5 de abril de 2016 por el cual se creó el Comité de Seguimiento Operativo Departamental al PAE, presidido por el Gobernador o su delegado, que debía reunirse de ordinario trimestral y extraordinariamente, por convocatoria del Gobernador cuando lo requiriera.
A pesar de estar informado desde el día 4 de enero de 2016 de lo imperioso de garantizar el suministro de alimentación escolar, solamente hasta el día 13 siguiente se decretó la urgencia manifiesta por sesenta días mediante Decreto 0004 suscrito por el Gobernador encargado y, pese a la necesidad de atender dicho programa hasta el 9 de febrero se suscribió el contrato 101 de 2016, cuyo objeto consistió en suministrar complemento alimentario diario a 100.000 escolares durante 45 días hábiles a partir del acta de inicio que, extrañamente, tiene como fecha el día anterior a la suscripción del contrato, lo que constituye una irregularidad.
La Gobernación omitió adelantar todos los estudios previos pertinentes de prefactibilidad, factibilidad y planeación antes de la apertura de la licitación pública y de la contratación a tenor de los numerales 1, 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de economía, y así garantizar la continuidad del PAE a partir del día 18 de abril hasta el 9 de septiembre de 2016, como se sugirió en el estudio técnico de la Secretaría de Educación después de culminado el contrato 101 de 2016, circunstancia conocida por el imputado.
La licitación pública fue tramitada en tiempo récord, algo más de un mes, para contratar el suministro de la alimentación durante 84 días a partir del 18 de abril de 2016 de acuerdo con el estudio técnico inicial, sin embargo, el contrato 101 solamente iba hasta el 22 de abril, por ello el nuevo contrato debía iniciar desde el 25 de abril, pero el operador en ese momento no contaba con la necesaria mano de obra y tuvo dificultades con la consecución de proveedores.
No obstante, a pesar de que el contrato 601 debía iniciarse el 2 de mayo de 2016, el PAE siguió después de esa fecha sin llegar al departamento. Este contrato no cubrió todo el periodo escolar, sino hasta el mes de septiembre y por ello se hizo necesario adicionarlo como ciertamente ocurrió en 18 y 14 días más.
Además, en su trámite el Gobernador vulneró el principio de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, toda vez que permitió que se continuara el proceso contractual sin determinar el número de estudiantes destinatarios del programa, sin elaborar un diagnóstico para seleccionar el tipo de complemento alimenticio a suministrar y, sin realizar un estudio de costos para establecer el valor de cada una de las raciones para evitar su sobrevaloración, limitándose para este propósito a basarse en tres cotizaciones genéricas del año 2015 presentadas por EMPSENAL, COOSEHEROICA y FUNDACIÓN ENLACE.
Pese a que la cobertura de escolares en el contrato 601 se fijó en cien mil, sus dos contratos adicionales de 16 de septiembre y octubre de 2016 se aumentaron en 24.514 estudiantes más, pero finalmente se sumaron 29.331 para un total de 129.331, todo resultado de la falta de planeación, porque en el mes de enero de cada anualidad se determina el número de estudiantes matriculados y en marzo ya se tiene certeza de su cantidad, por lo que no resulta admisible que respecto del listado de matriculados y priorizados empleado para el contrato 601 luego se reporte un número mayor de beneficiarios, y menos aún que, posteriormente, en las dos adiciones a los contratos se contemple una cantidad muy superior en miles de escolares.
La deficiente planeación se evidencia en el cronograma de la licitación en el proceso contractual, según el cual, la publicación de los avisos se efectuó los días 1 y 4 de marzo de 2016, y el mismo 1 de marzo se dieron a conocer los estudios previos, simultáneamente con la publicación del proyecto de pliego de condiciones al día siguiente hasta el 14 de marzo, término que a su vez coincidió con el mismo para presentar las observaciones al proyecto el cual estableció una serie de requisitos que fueron manipulados dándole apariencia de legalidad al proceso, pero que en realidad infringían la Ley 80 de 1993 y el Decreto 4170 de 2011 (Colombia compra eficiente), al exigir a los proponentes requisitos que impedían la participación de otros y que fueron materia de observaciones que, finalmente, se descartaron sin mayores argumentos al día siguiente de ser recibidas, pero que posteriormente, después de publicado el acto de apertura de la licitación, el 16 de marzo, fueron adicionados.
Al día siguiente, esto es, el 17 de marzo se adelantó la audiencia de asignación de riesgos y aclaración de pliegos y presentación de observaciones al pliego de condiciones definitivo, evidenciando premura en el trámite, que dio como resultado la postulación de un único oferente que fue casualmente la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones, empresa que a través de una unión temporal venía ya suministrando la alimentación. A juicio de la Fiscalía no se efectuó una selección objetiva pues se impidió la libre concurrencia al exigirse, en contravía de los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional, experiencia específica en suministro de alimentación escolar, conculcándose así los principios de transparencia, responsabilidad, economía, legalidad, eficacia y eficiencia.
También se restringió la participación al requerirse la acreditación de un máximo de cinco contratos iguales o superiores al 100% del presupuesto oficial estimado para la contratación, cuando según el manual de Colombia compra eficiente bastaba la mitad.
En relación con las condiciones técnicas previstas en el literal c del pliego que exigía experiencia y formación mínimas a los funcionarios que ejecutarían el PAE, si bien la cooperativa presentó dos personas que cumplían los requisitos, M.I.C., coordinadora, y Jorge Alexander Castro Alfonso, supervisor, los dos laboraban para la cooperativa lo hacían en la ciudad de Bogotá y por tanto, en últimas, no intervinieron en la ejecución del contrato, pudiéndose determinar que sus firmas en la documentación presentada en la oferta fueron falsificadas.
Lo mismo en punto de los indicadores financieros señalados en el literal d del pliego, especialmente del capital de trabajo que debía ser igual o mayor al 50% del presupuesto oficial y el índice de endeudamiento equivalente o menor al 0.48%, requisitos que impidieron la participación de más proponentes, por haber sido el primero muy alto porque lo calcularon con el porcentaje de participación de la unión temporal, lo cual fue materia de observaciones.
En síntesis, en el pliego de condiciones...
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AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala Especial de Primera Instancia nº 00468 del 23-06-2023
...30 Cfr. CSJ SP, 2 septiembre 2009, rad. 29221; reiterada en CSJ SP566-2022, rad. 59100. 31 Cfr. CSJ AEP061-2022, rad. 0539. También: CSJ AEP064-2022, rad. 00272 (confirmada por la Sala de Casación Penal en CSJ AP1086-2023, rad. 62206). La regla general es que el juzgador no puede efectuar......