AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 59653 del 13-07-2022
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 13 Julio 2022 |
| Número de expediente | 59653 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP3058 2022 |
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP3058–2022
Casación n.° 59653
Acta n.º 155
Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).
-
VISTOS
La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Neider Ulabarry Velasco, contra la sentencia emitida el 18 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que, con modificaciones, confirmó la decisión condenatoria proferida el 4 de agosto de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el concurso delictual de acceso carnal violento agravado, pornografía con personas menores de 18 años y actos sexuales violentos tentados.
-
ANTECEDENTES RELEVANTES
-
Fácticos
Entre agosto de 2015 y febrero de 2016, la menor de edad M.L.M.E.1 sostuvo un noviazgo con Neider Ulabarry Velasco2, relación que terminó a causa del trato violento de este último.
No obstante dicho rompimiento, Ulabarry Velasco intentó mantener contacto y para el mes de diciembre de 2016 se comunicó con la adolescente, acordando reunirse para comprar ropa. Luego de las compras, por solicitud de Ulabarry Velasco, se dirigieron a su casa ubicada en el barrio Altamira, localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá.
Al inmueble –en cuyo interior no había nadie– arribaron aproximadamente a las 08:00 p.m. y una vez dentro, Ulabarry Velasco cerró la reja de acceso con candado, M.L. al advertir la situación le pidió dejarla salir, pero el individuo la condujo hasta su alcoba y le expresó su deseo de tener relaciones sexuales con ella.
Ante la negativa de la menor, Ulabarry Velasco le manifestó que para poder salir debía hacer lo que él dijera e inmediatamente, mediante violencia física, la obligó a practicarle sexo oral mientras realizaba un video de la escena con su teléfono celular, a pesar de la petición de la víctima de no ser filmada. Sólo así M.L. salió de la vivienda.
En enero de 2017, a través de las redes sociales WhatsApp y Facebook, Neider Ulabarry Velasco nuevamente contactó a M.L.M.E. con la intención de propiciar otro encuentro, o para que, cuando menos, accediera a hablar con él, peticiones que la adolescente rechazó.
Debido a la respuesta obtenida, Ulabarry Velasco la amenazó con publicitar algunas fotografías de explícito contenido sexual que M.L. le compartió cuando sostuvieron la relación de noviazgo y de la grabación donde se ve a la menor practicar actos de felación. De ese modo, le exigió realizar diferentes comportamientos de carácter erótico y enviarle nuevas fotos de su cuerpo desnudo, ante lo cual la menor de edad se vio forzada a esto último, pero no se concretó lo primero.
La acusación también refiere que Ulabarry Velasco obligó a M.L. a entregar su usuario y la contraseña del perfil de Facebook. Así accedió a su cuenta y desde esta última sostuvo conversaciones de tipo sexual con la hermana mayor de la agraviada, quien para entonces ya había sido enterada de la situación por la adolescente.
-
Procesales
Previa captura por orden judicial3, el 9 de abril de 2019, bajo la dirección del Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a Neider Ulabarry Velasco, como autor del concurso delictual de acceso carnal violento, pornografía con personas menores de 18 años y utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (artículos 205, 218 y 219A del Código Penal). El imputado no aceptó cargos. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión4.
Radicado el escrito de acusación5 por los mismos injustos –solamente se agregó causal de agravación para el punible de acceso carnal violento, prevista en el numeral 2 del artículo 211 ibidem–, la actuación fue asumida por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 23 de agosto de 20196 agotó su verbalización y el 20 de noviembre siguiente7 la audiencia preparatoria.
El juicio oral se desarrolló en sesiones de 17 de enero8, 3 de marzo9, 21 de abril10, 6 de mayo11, 212 y 2313 de junio y 14 de julio14 de 2020, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio.
La sentencia se profirió el 4 de agosto siguiente. En ella15, la judicatura condenó a Neider Ulabarry Velasco como autor de las ilicitudes acusadas y le impuso las penas de 216 meses de prisión, multa de 217 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo de fecha 18 de diciembre de 202016, en el sentido de confirmar la responsabilidad de Ulabarry Velasco, pero modificó la adecuación típica de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años a tentativa de actos sexuales violentos y redosificó la pena de multa a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás la sentencia de primer grado permaneció incólume.
El mismo sujeto procesal interpone recurso de casación17, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.
III. LA DEMANDA
3.1 Primer cargo. Nulidad
Con apoyo en la causal segunda de casación, la casacionista acusó la nulidad del diligenciamiento.
Invocó la transgresión del principio de congruencia y explicó que el Tribunal incurrió en contradicción, pues aceptó que el cargo de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años era atípico, pero con apoyo en jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP4573–2019, 24 oct. 2019, rad. 47234), concluyó que ello no impedía la subsunción en otra conducta punible.
En su decir, el «ajuste típico» sorprendió a la defensa, en contravía del derecho al debido proceso y a la estructura de las formas debidas del juicio.
Indicó que la alusión al mencionado precedente es «absurdo y salido de contexto», dijo no entender por qué el acto sexual violento no se subsumió en el acceso carnal violento. Además, que el tipo penal de acto sexual violento por el que se condenó a Neider Ulabarry Velasco no guarda relación descriptiva con el previsto en el artículo 219A del Código Penal imputado, toda vez que aquél requiere de violencia sobre la víctima, en tanto este último no.
Agregó que el Tribunal, al variar la calificación jurídica, se fundó en hechos no comunicados en la imputación, menos en el escrito de acusación, en cuanto la fiscalía «NUNCA INCLUYÓ LA VIOLENCIA COMO INGREDIENTE DE LA ACCIÓN, luego no se entiende por qué el Tribunal le incluyó ese ingrediente de violencia que es f[á]ctico y por el cual NO se acusó» [mayúscula sostenida original del texto].
Argumentó que respecto de las fotografías que se afirma en la acusación fueron enviadas por la menor de edad M.L.M.E. a Neider Ulabarry Velasco durante el noviazgo, nunca se dijo que se tomaron como producto de un acto violento, sino voluntario, pues por entonces la relación sentimental «era normal», fotos que no mostraban un contenido explícito de actividades libidinosas marcadas por la violencia.
También, la calificación jurídica mutó de un delito consumado hacia uno tentado, con lo cual modificó los hechos de la acusación y sorprendió a la defensa, toda vez que a su prohijado se le acusó por el artículo 219A del estatuto punitivo, sin que se adujera violencia ni tentativa, y fue condenado por acto sexual violento tentado.
Por último, justificó el cumplimiento de los principios que gobiernan las nulidades y solicitó casar la sentencia recurrida para, en su lugar, decretar la nulidad a partir del fallo de segunda instancia, o proveer la absolución del procesado en caso de primar sobre la nulidad, si así lo advierte la Corte.
3.2 Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición
Con sustento en la causal tercera de casación, la libelista acusó la incursión en el anunciado error de hecho en la apreciación probatoria, en lo que respecta al punible de pornografía con personas menores de 18 años.
Expresó que el verbo rector «grabar» una representación real de actividad sexual se declaró demostrado a partir de la declaración de la víctima, pero «tal fue una evidencia creada, un elemento de juicio que no existe materialmente dentro del expediente y fue tal su trascendencia que se constituyó en la base a partir de la cual se edificó el juicio de condena por el delito de pornografía infantil».
Para la censora, el tipo penal en comento «requiere que el operador jurídico cuente con la prueba física del elemento que proyecte la imagen o la representación, puesto que de lo contrario no podría dar por demostrado su contenido sexual explícito capaz de quebrar el bien jurídico tutelado».
Se refirió a lo expresado por esta Sala en la sentencia CSJ SP123–2018, 7 feb. 2018 (rad. 45868) y agregó que el ad quem, sin contar con la grabación o las imágenes capaces de proyectar contenido sexual explícito, dio por demostrada la evidencia «a partir de lo que dijo la víctima quien señaló que había sido grabada desde el celular de m[i] defendido, aspecto que no fue demostrado, porque tal filmación ni el material con contenido sexual fueron allegados durante el juicio. El Tribunal se inventó la grabación, no existe, fue una referencia, pero nunca la víctima vio la grabación o reproducción, no existe una copia de ello, nunca se registró su existencia y es allí donde estriba el error de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba