AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 62206 del 26-04-2023
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 26 Abril 2023 |
| Número de expediente | 62206 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | AP1086-2023 |
D.E.C.B.
Magistrado ponente
AP1086-2023
Radicación No. 62206
Acta 75.
B.D., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del acusado D.A.T.A., ex gobernador del departamento de Santander, contra la decisión del 26 de mayo de 2022 -leída el 7 de julio siguiente-, proferida por la Sala Especial Primera Instancia, que negó la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de imputación.
El proceso se adelanta por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.
SITUACION FÁCTICA
1. D.A.T.A. fue elegido como Gobernador de Santander para el periodo constitucional 2016-2019; su posesión tuvo lugar el 1 de enero de 2016. En la misma fecha, designó y posesionó a A. de D.T.G. como Secretaria de Educación.
2. En reunión de consejo de gobierno celebrada el 4 de enero de 2016, la Secretaria de Educación, informó al gobernador TAVERA AMADO, sobre la obligación de continuar, durante ese año -2016-, con el Plan de Alimentación Estudiantil (PAE) para los 82 municipios no certificados del Departamento de Santander –consistente en entregar un suplemento diario a los estudiantes-. Igualmente le hizo saber que, a partir del 18 de enero siguiente, en que iniciaba el año escolar, debía éste empezar a ejecutarse el suministro de alimentos.
3. De acuerdo con la Fiscalía, T.A., en lugar de acudir a la licitación pública, decidió recurrir a la urgencia manifiesta por el término de sesenta días. Para el efecto, delegó en la Secretaria de Educación, la suscripción del contrato 101 de febrero 9 de 2016 con la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada –contrato éste que de acuerdo con la fiscalía no fue objeto de imputación-.
4. Se asegura entonces, que cuando se ejecutaba el contrato de urgencia manifiesta, la gobernación decidió adelantar la respectiva licitación pública, cuyo objeto era el mismo que se venía ejecutando, es decir, el suministro de alimentos a la población estudiantil –en este caso, para suministrar suplemento diario, durante el tiempo que restaba del año escolar 2016-.
Mientras se surtía el trámite de licitación pública, la Contraloría y el Comité de Transparencia del Departamento de Santander, denunciaron ante la gobernación, las sendas irregularidades en la ejecución del convenio 101 de febrero 9 de 2016, por parte de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, situación de la cual tuvo previo conocimiento el mandatario T.A.; sin embargo, decidió adjudicar la licitación a la misma contratista.
5. Con tal propósito, la Secretaria de Educación –delegada por el gobernador-, suscribió con la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, los contratos 601 de 21 de abril de 2016 por valor de 23.844.912.000 y las adiciones a éste realizadas, de 16 de septiembre y octubre –sin día- del mismo año, por valor de $6.706.355.076.oo y $5.216.053.948.oo, respectivamente, cuyo objeto fue el suministro de alimentos para la población estudiantil de los 82 municipios de Santander no certificados.
6. De acuerdo con la imputación, en relación con estos tres convenios, incurrió el mandatario, como ordenador del gasto, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al inobservar las formalidades propias para su trámite, celebración y ejecución, entre otras razones, al manipular el pliego de condiciones, vulnerar los principios de libre concurrencia, economía, planeación, selección objetiva, transparencia y legalidad descritos en los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, modificado por la 1150 de 2007.
7. Indicó el ente acusador, que previo adjudicar los contratos a la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, el mandatario tuvo conocimiento -además que las irregularidades denunciadas en la ejecución del convenio 101 de febrero 9 de 2016-, que ésta no se encontraba habilitada técnica, jurídica y financieramente para cumplir con las obligaciones del contrato -adolecía de la experiencia en el suministro de alimentos y no contaba con la infraestructura técnica y operativa-, por lo que no ha debido a ésta, adjudicarle los demás convenios.
8. Para la Fiscalía, pese a la inejecución del contrato, el operador cobró completamente la entrega de raciones, las cuales, con conocimiento del gobernador, le fueron canceladas en su totalidad, incurriéndose en detrimento patrimonial en cuantía de $10.206.208.647.43.
9. En concreto, para el ente acusador, el gobernador T.A., en su condición de ordenador del gasto, aunque delegó en la Secretaría de Educación la suscripción del contrato 601 de 21 de abril de 2016 y las dos adiciones a éste, posiblemente se abstuvo de ejercer los deberes de control y vigilancia, incurriendo, en su calidad de autor, a título de dolo, en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo del artículo 410 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros del artículo 397 del Código Penal.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2019, imputó al ex gobernador TAVERA AMADO, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y heterogéneo con peculado por apropiación a favor de terceros, a título de autor, por su falta de control y vigilancia, derivados de la delegación para contratar que efectuó con la Secretaria de Educación, lo que produjo un detrimento patrimonial en la suma de ($10.206.208.647.43).
2. El 10 de febrero de 20201, la fiscalía presentó escrito de acusación ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte. Para su formulación el a quo programó el 24 de febrero de 2022, audiencia en la que el Ministerio Público solicitó la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de imputación, aduciendo que en el mencionado acto y respecto de ambos delitos imputados, se hizo una combinación entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios probatorios, la que, de entrada, desquicia la labor defensiva y socava la estructura del proceso.
Lo anterior, por cuanto, no quedó claro qué principios de la contratación estatal se desconocieron respecto del contrato 101 de 2016, ni su valor. Tampoco se estableció cuál fue el tercer contrato objeto de irregularidades, en tanto, la Fiscalía sólo se refirió a los numerados 101 y 601 de 2016, situación confusa que no permite tener claridad respecto de si el primero hace parte de los hechos jurídicamente relevantes enrostrados.
Agregó que, en lo relacionado con el contrato 601, la imputación aludió a las irregularidades que se presentaron en su trámite, celebración y liquidación, pero no se extiende a la ejecución, lo que deja sin fundamento el delito de peculado por apropiación, junto con el valor total que lo compone, dado que estos aspectos no fueron especificados.
Idéntica petición elevó la defensa del investigado, pero sostuvo que los cargos consignados en la imputación no fueron claros ni precisos, en lo que toca con los hechos jurídicamente relevantes, dado que aquellos se estructuraron sobre la base de un concurso real heterogéneo de delitos, sin que se hubiesen indicado concretamente las acciones que llevó a cabo el imputado por sí mismo a fin de atribuirle los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la apropiación de recursos públicos a favor de terceros.
Igualmente, la Fiscalía no indicó claramente, respecto del peculado, el monto del detrimento patrimonial.
Tales irregularidades, que se presentaron desde la imputación, impiden ejercer una debida defensa.
DECISIÓN IMPUGNADA
En proveído del 22 de mayo de 2022, leída en audiencia del 7 de julio siguiente2, el juez colegiado de primera instancia negó las solicitudes de nulidad elevadas por el Ministerio Público y la defensa.
1. Respecto de lo pedido por el primero, dijo que el Ministerio Público no señaló en qué aparte de la imputación se presentó una supuesta mixtura entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y elementos probatorios, que dificultan la defensa e influyen en el conocimiento del fallador, en cuanto, anticipan contenidos probatorios sin posibilidad de contradicción.
Y, aunque acepta que, ciertamente, de manera inapropiada, en la descripción de hechos jurídicamente relevantes se incluyen referencias probatorias, ello por sí mismo no conduce a la anulación del trámite; mucho menos, si “del escrito de acusación” se puede inferir que quedó clara la imputación, en cuanto, fueron vulnerados los principios de planeación, selección objetiva, transparencia, economía y legalidad, específicamente, con la suscripción del contrato 601 de 21 de abril de 2016, por valorar de $23.844.912.000, con la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, como único proponente, de lo cual se sigue que ninguna atribución penal se hizo respecto del contrato 101 de 2016, que se menciona apenas como referente del proceso licitatorio.
Acerca del segundo reparo, advierte que carece de sustento la alegación atinente a la presunta falta de desarrollo de los principios de selección objetiva y legalidad, que se dijo vulnerados en curso del contrato 601 de 2016, dado que éstos son abordados “en el escrito de acusación”, cuando se examina el principio de responsabilidad, con ocasión de la falta de planeación.
En concreto, de acuerdo con la imputación, las observaciones al pliego de condiciones y la manipulación de los requisitos, dio como resultado que sólo se presentara un proponente, sociedad que, a través de una unión temporal, venía suministrando la alimentación. Esa manipulación, en sentir del acusador, vulneró el principio de...
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...rad. 59100. 31 Cfr. CSJ AEP061-2022, rad. 0539. También: CSJ AEP064-2022, rad. 00272 (confirmada por la Sala de Casación Penal en CSJ AP1086-2023, rad. 62206). La regla general es que el juzgador no puede efectuar control material de la acusación sino de manera extraordinaria cuando objeti......