AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 63578 del 06-09-2023
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | AP2760-2023 |
| Fecha | 06 Septiembre 2023 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Valledupar |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 63578 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP2760-2023
Radicación 63578
Acta 167
Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de Y.S. FUENTES contra la sentencia del 31 de enero de 2023, emitida por el Tribunal Superior de Valledupar, que confirmó la condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad el 7 de abril de 2022.
HECHOS:
En el proceso se declaró probada la celebración del convenio 011 del 8 de mayo de 2009, suscrito entre el municipio de B.C., representado legalmente por la alcaldesa encargada Y.S. FUENTES y la Fundación para el Trabajo y el Desarrollo Comunitario –FUNSOTC-, representada por Carmelo Fausto Miranda Salas, para la construcción de las obras de urbanismo de la Urbanización Ecociudadela.
En virtud del convenio, el municipio de B. aportó a la fundación FUNSOTC la suma de $994.505.365, y ésta se obligó a destinarlo única y exclusivamente a la construcción de las obras en el lote donde se edificaría la urbanización Ecociudadela. FUNSOTC aportaría el lote de terreno que según el contratista M.S., estaba avaluado en $140’000.000.
El convenio fue celebrado bajo la modalidad de contratación directa de conformidad con el artículo 355 de la Constitución Política, obviando la modalidad de selección correspondiente establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 2º de la Ley 1150 de 2007, según la cual los contratos de obra deberán celebrarse mediante licitación pública.
El día 9 de mayo de 2009, la alcaldesa municipal encargada Y.S. FUENTES y C.F.M.S., firmaron un OTRO SI al convenio 011 del 8 de mayo de 2009 en el que realizaron unas modificaciones, entre ellas, el cambio de interventor externo de la obra, por uno designado por la misma entidad, función que correspondió al S. de Planeación y Obras Públicas L.G.P.A., situación que infringe el inciso final del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, acorde con el cual en los contratos de obra la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista.
El 11 de junio de 2009, mediante resolución No. 20090048 la Alcaldía Municipal de B., representada legalmente por Y.S. FUENTES, aprobó las pólizas expedidas por la compañía de seguros CONDOR S.A. y a través de resolución del 26 de Agosto siguiente, la funcionaria autoriza a la Secretaría de Hacienda Municipal efectuar pago a nombre de FUNSOTC o Carmelo Fausto M.S. de la suma de $497.252.692,50 con cargo a los rubros presupuestales correspondientes a regalías vigencia fiscal 2009.
Luego del desembolso del anticipo del 50%, el 28 de agosto de 2009 se elaboró acta de inicio de obra firmada por C.F.M.S. y el interventor designado L.G.P.A., informándose el sitio donde se desarrollarían las actividades y el personal que participaría en el proceso. Allí se indicó que, en consideración a que el lote de terreno donde se iniciarían las obras se encontraba invadido, se suspendería temporalmente el desarrollo de la obra, lo cual no generaría reajustes, indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente en beneficio del contratista y que el municipio no aplicaría el incumplimiento del contrato, ni haría efectiva la cláusula de caducidad durante el tiempo de suspensión de la obra.
De esta manera, al momento de la acusación no se había ejecutado la obra -0% de avance- y no existía posibilidad de recuperar el valor del anticipo por la estipulación consignada en el acta de suspensión de trabajos.
Por demás, en las consideraciones del convenio 011 se indicó que el municipio de B. había adelantado estudios y diseños previos para las obras de urbanismo y construcción de 300 soluciones de vivienda de interés social. Sin embargo, dentro de la documentación del proyecto Urbanización Ecociudadela presentado por el oferente FUNSOTC, se señala que existe un programa de obra e inversión del plan de vivienda conformado por: 1). Obras de urbanismo por valor de $994.505.365 y 2). Construcción de viviendas por valor de $4.308.005.636, de manera que, considerando los gastos de administración, el valor del lote y los costos indirectos de la obra, el programa de vivienda tenía un valor definitivo proyectado de $6.067.681.001.
En consecuencia, por tratarse de un proyecto de inversión de gran magnitud, requería de estudios arquitectónicos y urbanísticos para su ejecución, de diagnóstico, pre factibilidad, entre otros, que hacían necesario celebrar un contrato de consultoría en los términos del artículo 32- 2 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 2326 de 1995. A pesar de ello, el municipio de B. omitió esa normativa. Además, con posterioridad, FUNSOTC celebró contrato de prestación de servicios No. 001 de 08/07/2009 con el Ingeniero J.M.C.C. para la elaboración de los estudios y diseños urbanísticos para la construcción de las obras de urbanismo de la Ecociudadela por valor de $10.000.000 en un plazo de 45 días.
De igual forma, FUNSOTC destina para la ejecución del convenio 011 de 2009 la suma de $396.233.596 para cubrir contratos para estudios y diseños, pago de gestión de alquiler de maquinaria, compra de materiales en la F.F., y gastos de movimientos financieros. Con todo, la investigación determinó que en esa ferretería, ubicada en la carrera 45 No. 54-75 de la ciudad de Barranquilla, no existen registros de compra de material a nombre de FUNSOTC durante el año 2009, por manera que los dineros girados por concepto de anticipo del convenio 011 de 2009, de acuerdo a los extractos del Banco de Bogotá, tuvieron utilización en fines distintos a los que correspondían.
De acuerdo a la normativa, el convenio 011 de 2009 debió tramitarse de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y no aplicando de manera indebida el inciso final del artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 777 de 1992.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 15 de octubre de 2013, ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Valledupar, se llevó a cabo la audiencia de declaratoria de contumacia y la formulación de imputación respecto de Y.S. FUENTES por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad material en documento público —arts. 397, 409, 410 y 287 del C.P.—.
2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 15 de mayo de 2015 en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar. Posteriormente, el juez manifestó impedimento para conocer el asunto, al igual que el juez Primero Penal del Circuito a quien le correspondió por reparto, de suerte que finalmente las audiencias preparatoria y de juicio oral las adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito, que el 19 de febrero de 2019 anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. En la sentencia, proferida el 7 de abril de 2022, se declaró penalmente responsable a S. FUENTES por los delitos contra la administración pública que le fueran imputados y se le impusieron penas de 184 meses de prisión, multa de $497.252.692,50 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo lapso de la principal. De otra parte, declaró la prescripción de la acción penal por el delito contra la fe pública.
3. La sentencia, previa impugnación de la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar el 31 de enero de 2023, determinación contra la que la defensa presentó y sustentó oportunamente demanda de casación.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos.
En el principal, el demandante aduce la nulidad de la sentencia por ausencia de defensa técnica, dado que la abogada que asistió a la procesada no tenía la capacidad conceptual y experticia para ejercer una defensa real y, por ello, no garantizó de manera efectiva ese derecho. A su parecer, no se trata de una crítica a su estrategia defensiva porque esta depende de cada abogado sino de un cuestionamiento a su diligencia y pericia. R. que las falencias se concretaron en los siguientes estadios procesales:
1) En la audiencia de declaratoria de contumacia porque convalidó la irregular declaratoria de rebeldía, pues no se opuso a las irregularidades presentes, entre ellas, que la citación para la audiencia de imputación enviada a la carrera 7 No. 11-20 de B. fue devuelta porque no residía en ese lugar. En consecuencia, la defensora debía oponerse a esa declaratoria o ejecutar alguna acción para que la indiciada acudiera al llamado judicial. Esa actitud, en su opinión, muestra su desconocimiento de la técnica y del artículo 291 de la Ley 906 de 2004 puesto que la Fiscalía no demostró con suficiencia la negativa de la procesada para acudir al proceso.
2) En la audiencia de imputación la abogada no solicitó que la Fiscalía aclarara y concretara los hechos jurídicamente relevantes, dado que presentó una relación de hechos entremezclados sin especificar la forma de participación, la modalidad de la conducta, entre...
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