Auto interlocutorio nº 25000234200020200077801 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 09-02-2023
| Fecha de la decisión | 09 Febrero 2023 |
| Número de expediente | 25000234200020200077801 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES NACIONALES - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelacion Auto |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023)
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Radicado |
: 25000-23-42-000-2020-00778-01 |
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No. Interno |
: 3901-2022 (Expediente digital) |
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Demandante |
: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP |
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Demandado |
: R.F.P. |
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Medio de control |
: Nulidad y Restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011. |
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Tema |
: Apelación auto – Suspensión provisional |
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto de 1° de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de las Resoluciones 59989 de 9 de diciembre de 2008, PAP 049604 de 19 de abril de 2011 y RDP 045120 de 27 de septiembre de 2013, por medio de las cuales la extinta CAJANAL reconoció́ y reliquidó una pensión de vejez a favor del señor R.F.R..
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ANTECEDENTES
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor R.F.R., a fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones: i) 59989 de 9 de diciembre de 2008, mediante la cual la extinta entidad demandada reconoció una pensión de vejez a favor del señor R.F.R. de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986; ii) PAP 049604 de 19 de abril de 2011, a través de la cual la liquidada Cajanal reliquidó la pensión con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio; y la iii) RDP 045120 de 27 de septiembre de 2013, por medio de la cual la UGPP dio cumplimiento a un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reajustando la pensión de vejez del demandado, en el sentido reliquidarla con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.
La entidad accionante, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…) los actos mencionados son violatorios de la Constitución y la ley por haber sido expedidos con infracción de las normas en las que debía fundarse, indebida aplicación de éstas y falsa motivación, ocasionando desde su nacimiento a la UGPP y a cada uno de los actores colombianos del sistema pensional, graves perjuicios económicos y de sostenibilidad financiera, al otorgársele al demandado una pensión especial que legalmente no le corresponde (…)”.
Añadió, que “el señor R.F.R., no efectuó aportes para pensión cuando menos 700 semanas de cotización especial, como lo pide el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, ni tampoco cumplió con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para que accediera a la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas reseñadas y que regulaban las actividades de alto riesgo. El demandado debía adquirir su status jurídico entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de julio de 2003, para que le fuera aplicable la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, con 20 años de servicio”.
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Providencia recurrida
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto proferido el 1° de octubre de 20211, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que:
“(…) de lo anterior se puede concluir, que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, al 28 de julio de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986 y quienes ingresaron con posterioridad a la fecha en mención, son beneficiarios de la pensión de vejez establecida en el citado Decreto, sin que deba acudirse a régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por ser un régimen especial, y porque el Acto Legislativo No. 01 de 2005 no previó esta exigencia, ni se deriva de otras disposiciones relacionadas con la materia, recordando que dicho Acto Legislativo señala, que “A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”
De igual forma, es de resaltar que para los trabajadores del alto riesgo aplica un régimen especial, por disposición del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no les es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de este cuerpo normativo, disposición que cobija a quienes desean beneficiarse de un régimen anterior, pero que no tiene categoría de especial.
(…) Ahora bien, el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC no contempló los factores sobre los cuales se debía liquidar la pensión de jubilación, por lo tanto, es preciso remitirse a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, en virtud de la remisión que hace la Ley 32 de 1986 en su artículo 114 y el Decreto 407 de 1994 en el artículo 184.
La disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional, era la Ley 33 de 1985, la cual excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial en pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, por lo cual es necesario remitirse a la Ley 4 de 1996, que preceptúa que la pensión se liquida “tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”, y dado que dicha ley tampoco contempló los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que de manera general determinó los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación.
Se observa en el acervo probatorio allegado al plenario, que el señor R.F.R., nació el 15 de abril de 1968. Durante su vida laboral, prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 3 de diciembre del 2009, desempeñándose en los cargos de Dragoneante, Subdirector Establecimiento, Director Establecimiento y Oficial Logístico, siendo este el último cargo que ocupó, según certificado expedido por el INPEC No. 1632 del 15 de junio del 2010, como se expone en el Memorando No. 2020111000306653 suscrito por el Coordinador GIT Lesividad de la UGPP.
Teniendo en cuenta lo anterior, se observa en el acervo probatorio allegado al plenario, que el señor R.F.R., nació el 15 de abril de 1968 y (…) prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 3 de diciembre del 2009, desempeñándose en los cargos de Dragoneante, Subdirector Establecimiento, Director Establecimiento y Oficial Logístico.
(…)Teniendo en cuenta lo anterior, se puede evidenciar que el señor R.F.R. fue miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, toda vez, según las disposiciones del Decreto Ley 407 de 1994, que señala que componen dicho cuerpo entre otros, los dragoneantes y los oficiales logísticos, siendo este el último cargo que ocupó. A su vez, se tiene que ingresó el 17 de noviembre de 1987, por lo que resulta ser beneficiario del régimen establecido en la Ley 32 de 1986, que exige cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad, para adquirir el derecho a su pensión de vejez.
Así las cosas, y sólo para efectos de decidir esta medida, se puede inferir provisionalmente que el régimen aplicable al señor R.F.R., es el establecido en la Ley 32 de 1986 y no la Ley 797 de 2003, ni el Decreto 2090 de 2003, pues, el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, claramente señaló que a quienes ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), se les aplicaba el régimen hasta ese entonces vigente para dichos servidores, por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la ...
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