AUTO nº 54001-23-33-000-2020-00506-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 19-11-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Número de expediente | 54001-23-33-000-2020-00506-01 |
| Fecha de la decisión | 19 Noviembre 2020 |
| Tipo de documento | Auto |
RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que denegó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de personero municipal transitorio de San José de Cúcuta / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / RECURSO DE APELACIÓN – Revoca decisión y decreta la suspensión provisional
El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad. (…). [S]egún el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para efectuar un análisis profundo entre el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y estudiar las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem. Así mismo, aunque este presupuesto, coincide con el análisis del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse. (…). [P]ara que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ibidem, norma especial del contencioso electoral, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL – D. de la suspensión en el ejercicio de un cargo público / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – El acto de designación demandado puede ser objeto de medida de suspensión provisional pese a la suspensión en el ejercicio del cargo
Señala el demandado, que no es procedente la suspensión provisional impetrada, dado que su designación como personero transitorio, dejó de producir efectos, como consecuencia de una sanción disciplinaria. En efecto, observa la Sala, que con el escrito de contestación de la medida cautelar, se allegó copia de la providencia de fecha 3 de marzo de 2020, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dentro de la actuación disciplinaria con radicado IUS E-2020-151987 IUC-D-2020-1479283, por medio de la cual, se dispuso la suspensión del cargo por el término de tres (3) meses, del señor M.E.H.L., como de personero municipal transitorio de San José de Cúcuta. (…). [D]ebe distinguirse que una cosa es la suspensión en el ejercicio de un cargo público y otra muy distinta la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pues, son figuras que tienen una naturaleza, objeto y finalidades diversas. En efecto, la suspensión en el ejercicio de un cargo público, como consecuencia de una medida preventiva en materia disciplinaria, está regulada en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002. (…). Por lo tanto, la suspensión en el ejercicio del cargo, es una medida cautelar que recae sobre la persona del funcionario o empleado, la cual se expide por el operador disciplinario en el marco de una actuación disciplinaria, con el fin de asegurar el éxito de la investigación e impedir que el procesado obstaculice, oculte o interfiera el trámite, mientras culmina el proceso. En tal sentido, su decreto no implica la terminación del vínculo laboral, sino la configuración de una falta temporal del servidor como lo prescribe el artículo 2.2.5.5.47 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015. (…). Por su parte, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar, corresponde decretarla a los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa, en el marco de un medio de control donde se controvierte la validez de un acto administrativo. En tal sentido, recae sobre la eficacia de los actos administrativos, en tanto, busca que a través de un pronunciamiento provisional por parte del juez, se ordene dejar sin efectos, de manera transitoria, un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico, mientras se decide el fondo del asunto con el fallo definitivo, por lo que la medida solo afecta el atributo de la ejecutoriedad de los mismos. Así las cosas, siendo figuras jurídicas distintas, en el caso sub judice, tenemos que la suspensión provisional del ejercicio del cargo del señor M.E.H.L., por el término de tres (3) meses, ordenada mediante providencia del 3 de marzo de 2020, dentro de la actuación disciplinaria con Radicado IUS E-2020-151987 IUC-D-2020-1479283, no tiene la virtualidad de dejar sin efectos el acto administrativo por el cual se le designó como “personero transitorio” de San José de Cúcuta, dado que el acto de vinculación laboral subsiste y permanece incólume. (…). De otro lado, en lo que tiene que ver con el “encargo de funciones”, provisto para proveer la “vacancia temporal”, hecha en cabeza del S. General de la Personería, (…), por el “término que establezca la ley”, como se lee en el acto correspondiente, debe interpretarse que no va más allá del vencimiento del plazo de la suspensión disciplinaria de que fue objeto el señor M.E.H.L.. En este orden, desde el punto de su eficacia, el acto de designación efectuado al demandado, como “personero transitorio”, cuyos efectos se pide suspender, mantiene su vigencia, mientras no sea revocado, suspendido o anulado por esta jurisdicción u opere algún fenómeno jurídico de pérdida de fuerza ejecutoria de que trata el artículo 91 del CPACA. (…). En este orden, concluye la Sala, que el acto de designación (…) como personero municipal transitorio, a partir del 1° de marzo de 2020 y hasta que se elija a quien va a desempeñar el cargo en propiedad, puede ser objeto de medida de suspensión provisional, en cuanto mantiene su vigencia, pese a la “suspensión del cargo”, con carácter transitorio efectuado por la Procuraduría General de la Nación al titular designado y el “encargo de funciones” efectuado al S. General de la Personería, que no implica la separación del empleo de quien ha sido encargado bajo esta modalidad.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Continuidad de suspensión del concurso de méritos
En relación con las irregularidades presentadas en el trámite desarrollado para proveer el cargo de personero de San José de Cúcuta, afirma la parte actora que la mesa directiva del concejo municipal al expedir Resolución 063 de 25 de febrero de 2020, por la cual decidió “continuar con la suspensión del concurso” y proceder a efectuar una nueva convocatoria para designar un personero transitorio, vulneró los artículos 88 y 91 de la Ley 1437 de 2011. (…). [C]oncluye la Sala, con base en las providencias emitidas por la autoridad judicial [Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta], que el concurso de méritos para proveer el cargo de personero para el período 2020-2024, convocado mediante la Resolución 231 del 7 de octubre de 2019, por la mesa directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, en este momento se encuentra suspendido mientras no se provea algo distinto. Ahora bien, específicamente, respecto de la Resolución 063 de 25 de febrero de 2020, de la mesa directiva del Concejo Municipal, por la cual se dispuso continuar con la suspensión de la convocatoria para proveer el cargo de Personero (a) Municipal de San José de Cúcuta para el periodo 2020-2024, por considerar que no se había producido decisión de fondo dentro del proceso de nulidad simple ya referido, estima la Sala que no vulneró el artículo 88 y 91 de la Ley 1437 de 2011, habida cuenta que, si bien, para ese momento, ya se había aceptado “el desistimiento” de la medida cautelar solicitada, por auto del 17 de febrero de 2020, en todo caso, al formularse recurso de apelación, dicho auto no cobró ejecutoria, al tenor del artículo 302 del CGP. Por el contrario, al expedirse el auto del 28 de febrero de 2020, que resolvió “dejar sin efectos”, el auto que aceptó el desistimiento, volvió a cobrar vigencia la suspensión provisional, tantas veces referenciada. En estas condiciones, no se advierte...
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