AUTO nº 68001-23-33-000-2021-00155-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 20-05-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 20 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2021-00155-01 |
| Tipo de documento | Auto |
APELACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia
En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos. (…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios, puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. Lo anterior, implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargado de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso particular la implicación del mismo, con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y, en últimas, su legalidad.
APELACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte la vulneración alegada
En este asunto el recurrente pretende que se revoque la decisión que negó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de [la demandada] como secretaria de Recurso Físico en la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja. Expuso que la demandada se encuentra en imposibilidad jurídica de desempeñarse en el cargo en el que fue nombrada, por violación del artículo 122 de la Constitución Política, sobre la base de considerar que no existe una norma en el ordenamiento jurídico que soporte el referido empleo. (…). En tales condiciones, corresponde a la Sala verificar si en esta instancia procesal es posible advertir el desconocimiento del artículo 122 de la Carta Política. (…). Ahora bien, de la revisión del referido estudio se encuentra la justificación para la creación de siete secretarías de despacho, dentro de las que se encuentra la Secretaría de Recurso Físico, y se señalan las funciones y actividades que estarían a cargo de esta. (…). [D]e la revisión del contenido del citado acto, publicado en la Gaceta 289 de enero de 2021, se advierte que en la parte considerativa se menciona la creación de siete secretarías de despacho, dentro de las que está la de Recurso Físico, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 013 de 2021. (…). Sobre el particular, la Sala pone de presente que las irregularidades alusivas a la digitalización y publicación del Decreto 017 de 2021, y a la corrección que se efectuó con el Decreto 100 de 2021 respecto de tales anomalías, podrían estar relacionadas con la oponibilidad del primero de los citados actos, mas no con la validez del mismo ni con la del Decreto 019 de 2021, por el cual se efectuó el nombramiento de la demandada como secretaria de Recurso Físico, para cuyo control de legalidad se deberán analizar las etapas que estructuran el proceso de formación de la voluntad de la administración, con el fin de establecer si los elementos esenciales de validez están acordes con el ordenamiento jurídico. En ese orden, de las pruebas allegadas al proceso no se vislumbra una vulneración del inciso primero del artículo 122 de la Constitución con la expedición del Decreto 019 de 2021, pues, el cargo de secretario de Recurso Físico, código 020, grado 2 tiene soporte en los actos administrativos que le dieron origen; así mismo, se encuentra que [la demandada] se posesionó el 22 de enero de 2021, según acta 002 de esa fecha, en la que se dejó constancia de que prestó el juramento de rigor y manifestó no estar incursa en ninguna causal general de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio del cargo. Según la consagración del artículo 122 superior, todo empleo público debe tener funciones detalladas en la ley o en el reglamento, requisito que se cumple en este asunto con los Decretos 016 y 018 del 22 de enero de 2021 en los que se señalan las funciones y se incluyen en el manual de funciones del Distrito de Barrancabermeja, respectivamente. Otro de los requisitos fijados en el canon constitucional, es el referente a que si el empleo público tiene remuneración, debe estar incluido en la planta de personal, al igual que en el presupuesto de la entidad. Dicha exigencia también se encuentra cumplida con la expedición del Decreto 016 de 2021, con el que se incorporó la Secretaría de Recurso Físico a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020; y con el Decreto 017 de 2021, por el cual se incluyó el cargo en la planta de empleos. Por consiguiente, de un primer análisis del acto de nombramiento acusado y de la norma superior que se estima infringida, no se advierte la alegada vulneración, que pueda generar como consecuencia la suspensión provisional del acto acusado. En ese orden, la providencia objeto de apelación será confirmada. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las restantes etapas del proceso y se haga el estudio de fondo propio de la sentencia pueda arribarse a una conclusión diferente.
NOTA DE RELATORÍA: De los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional del acto de elección o nombramiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.L.J.B.B., radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01. Sobre un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos a los ahora estudiados, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 13 de mayo de 2021, M.L.J.B.B., radicación 68001-23-33-000-2021-00151-01.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 52 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 205 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00155-01
Actor: C.A.G.V.
Demandado: X.S.G. - SECRETARIA DE RECURSO FÍSICO DE LA ALCALDÍA DE BARRANCABERMEJA
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional de acto de nombramiento - Creación del cargo sin soporte legal - Inclusión en planta de personal- Confirma.
AUTO
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra del auto del 14 de abril de 2021, a través del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional del acto de nombramiento de X.S.G. como secretaria de Recurso Físico, código 020, grado 2, en la Alcaldía del Distrito de Barrancabermeja.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor C.A.G.V., actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se hiciera la siguiente declaración:
“Que se declare la nulidad del acto de nombramiento Decreto No. 019 de 2021 respecto de la señora X.S.G. identificada con C.C. No. 63.546.926 de B. como SECRETARIA DE RECURSO FÍSICO Código 020 Grado 02 de la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja” (Mayúsculas sostenidas del texto original).
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