AUTO nº 76001-23-33-000-2020-00156-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 29-10-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2020-00156-01 |
| Tipo de documento | Auto |
| Fecha | 29 Octubre 2020 |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 |
| Fecha de la decisión | 29 Octubre 2020 |
RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión de oficio que declaró probada la excepción de caducidad / CADUCIDAD – Noción / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Finalidad de la constancia de publicación – / ACTO DE NOMBRAMIENTO – A. no existir constancia de publicación se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo / ACTO DE NOMBRAMIENTO Y ELECCIÓN – El conteo del término de caducidad se realiza a partir de su publicación y no desde la posesión / RECURSO DE APELACIÓN – Se revoca decisión
La caducidad se constituye como un fenómeno jurídico de carácter procesal que ocurre cuando quien se encuentra legitimado para presentar un medio de control deja vencer el término legalmente establecido por la ley, para acudir ante el juez competente y así lograr la definición de la controversia o litigio. En este sentido, la Corte Constitucional la definió como: “[…] el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.”. (…). Dicha preceptiva [numeral 2 del artículo 164 del CPACA] consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente a la publicación del acto acusado, cuando éste no sea declarado en audiencia pública. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el acto demandado no fue proferido en audiencia pública, conforme se extrae de su contenido, donde resuelve que el mismo debe ser comunicado. Ahora bien, como en este caso se requiere la constancia de publicación del acto demandado, el artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó que uno de los anexos que debe acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado. La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente el acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad. (…). [N]o puede concebirse que tal requisito –constancia de publicación- se constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el juez competente que a la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción. Es por ello que esta Sección ha decidido que cuando con la demanda no se aporte constancia de publicación, resulta viable el acceso a la jurisdicción, si contabilizando el término de caducidad desde la fecha de expedición del acto demandado el medio de control fue presentado oportunamente, ello teniendo en cuenta que en todo caso la publicación se entiende posterior a su expedición. (…). Teniendo en cuenta que en el presente proceso, el acto demandado es del 10 de enero de 2020 y como lo señaló el a-quo en el auto impugnado “…no existe constancia de la publicación del citado acto de nombramiento en la gaceta oficial de la entidad”, se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo a causa de no cumplirse la condición establecida en el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, esto es, el acto de publicidad en las condiciones allí previstas. (…). Frente al argumento que la posesión es el extremo inicial para contabilizar el término de caducidad, por cuanto es desde allí que la comunidad conoce del acto de nombramiento, dado que el agente desempeña el empleo. Se debe recordar que fue el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el que reguló de manera íntegra la forma de publicación de los actos de nombramiento y elección. Por ende, no se puede modificar dicho régimen contabilizando el inicio del mismo a partir de supuestos distintos a los establecidos en la ley. (…). En conclusión, sólo con la publicación del acto conforme lo consagra el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, es que los ciudadanos pueden conocer el término para accionar y por ende así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan –artículo 40.6 de la Constitución Política-, a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad. (…). Por manera que, se impone en este caso en concreto, revocar la decisión de primera instancia que encontró probada la excepción mixta de caducidad conforme los planteamientos expuestos de forma precedente.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de la caducidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.J.I.P.C.. En relación con el cómputo del término de caducidad al no existir certeza sobre el extremo temporal inicial, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 23 de enero de 2020, M.P: L.A.Á.P., radicación 13001-23-33-000-2018-00801-01.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00156-01
Actor: G.A.P.C.
Demandado: J.S.D. - DIRECTOR DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI EICE ESP
Referencia: NULIDAD ELECTORAL. Recurso de apelación contra auto que terminó el proceso por caducidad del medio de control.
AUTO SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la decisión adoptada en auto de 22 de septiembre de 2020, por medio del cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca encontró probada de oficio la excepción mixta de caducidad de la demanda contra el acto de nombramiento del señor J.S.D., como Director de la Oficina de Control Interno Disciplinario de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE ESP.
- ANTECEDENTES
1.1 La demanda
1. El señor G.A.P.C., actuando en nombre propio presentó el 25 de febrero de 2020, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el cual solicitó, entre otros se declare:
“PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 1000000252020 de fecha nueve (09) de Enero del dos mil veinte (2020), mediante la cual el Dr. J.D.G.B. como Gerente General (E.) de EMCALI EICE ESP., nombra al Dr. J.S.D., en el empleo público de GERENTE DE ÁREA de la Gerencia de Área (sic) DIRECTOR DE CONTROL DISCIPLINARIOS de EMCALI EICE ESP.”
.”
1.1.1 Hechos
2. Adujo que, mediante acuerdo municipal No.050 de 1961 el concejo municipal creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, denominado EMCALI encargada de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la cual fue trasformada en empresa industrial y comercial del Estado, a través del acuerdo No. 14 de 1994.
3. Ilustró que, el concejo municipal de Cali, en el artículo 16 del acuerdo No. 34 de 1994, clasificó el cargo de Gerente General de EMCALI EICE ESP., como un empleo público. El Consejo de Estado, el 25 de marzo de 2004[1] declaró la nulidad parcial del acto administrativo, en lo que hace a la naturaleza del empleo.
4. Manifestó que, en virtud de la declaratoria de nulidad señalada, la empresa de servicios públicos ha instaurado acciones de lesividad en contra de los actos de reconocimiento de pensiones de jubilación, toda vez que la planta de personal está compuesta por trabajadores oficiales y no empleados públicos.
5. Informó que, el alcalde municipal de Cali mediante decreto 41.2.020.012 del 3 de enero de 2020, nombró al señor J.D.G.B.; quien como gerente (E) desinó al demandado, a través de la resolución No. 1000000252020 del 9 de enero de 2020, como Director de la Oficina de Control Interno Disciplinario de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE ESP, en condición de empleado público.
1.1.2 N. violadas y concepto de la violación
6. A.udió el actor que con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 125 de la Constitución Política, 4 del Decreto 2127 de 1945, 5 del Decreto 3135 de 1968 y, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1950 de 1973, de los que se puede concluir, que las personas que prestan sus servicios en las empresas...
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