AVIANCA y VIVA AIR ¿Operación encubierta?: actualidad del caso bajo la óptica del derecho de la competencia
| Autor | Samuel Vásquez Barón |
| Cargo | Universidad de La Sabana - Miembro del Centro de Estudios de Derecho Comparado |
INTRODUCCIÓN
La reciente investigación abierta por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) contra las empresas Aerovías del Continente Americano S.A. (En adelante “Avianca”), Fast Colombia S.A.S. (En adelante “Viva Air” y Viva Airlines Perú (En adelante “Viva Perú), por presuntamente participar en una operación de integración empresarial sin autorización previa de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, debe ser analizada con detenimiento. Lo anterior, teniendo en cuenta los diferentes esfuerzos de la SIC que parecen chocar con la reciente decisión por parte de la Aerocivil aprobando la integración entre las aerolíneas.
Lo cierto es que, para entender la complejidad de este caso, es importante tener claridad sobre algunos términos clave, como integración empresarial, mercado relevante y posición dominante, pues al aplicar estos conceptos al caso en cuestión, se puede determinar si las empresas involucradas deben ser sancionadas por la SIC, al no informar una integración previa a la autorización legal requerida.
I INTEGRACIÓN EMPRESARIAL Y AUTORIZACIONES PREVIAS
Las situaciones de control en el mercado, se encuentran vigiladas por autoridades como la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y para el caso objeto de estudio, la Aerocivil. Lo anterior, teniendo en cuenta que una fuerte concentración del poder económico puede ser perjudicial, situación que puede originarse de integraciones empresariales y que requiere de un control previo para efectuar dichas operaciones.
Una integración empresarial es una herramienta que tiene por objeto obtener el dominio de una o varias empresas, ya sea a través de la adquisición de control sobre ellas o la creación de una nueva empresa en la que se desarrollen actividades conjuntas.1 En otras palabras, se produce una integración empresarial cuando una compañía adquiere control sobre otra, operación que, con independencia de su forma jurídica, conlleva a una modificación estable en la estructura de control2de la totalidad o parte de una empresa3 Ahora bien, para determinar si una transacción vertical y horizontal debe ser informada a la Autoridad de Competencia Colombiana, se debe determinar si hubo una adquisición de control.
Según se ha establecido por la SIC4, el control se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una “influencia material” sobre su desempeño competitivo. Esta influencia debe ser capaz de afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado. En términos generales, se refiere a la posibilidad de influir en la manera en que la empresa determina sus precios, oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado.
En cuanto a cómo se puede configurar dicha influencia, existen dos posibilidades. La primera es el control positivo, que se produce cuando una empresa adquiere control corporativo sobre otra. En este caso, la empresa que ha adquirido el control tiene la capacidad de tomar decisiones y dirigir las operaciones de la empresa controlada.
La segunda posibilidad es el control negativo. En este caso, aunque no se ha adquirido control corporativo sobre la empresa, sí se ha obtenido la posibilidad de influir en las decisiones que afectan o determinan la manera en que la empresa compite en el mercado. Esto puede lograrse, por ejemplo, a través de acuerdos contractuales, la propiedad de acciones con derechos especiales o la participación en el gobierno corporativo de la empresa.
Siendo así, ambas situaciones de control pueden originarse de integraciones empresariales, por lo cual nuestro ordenamiento jurídico establece un sistema de control previo, cuyo objeto de control ex ante se basa en evitar que a través de una operación de concentración se genere una restricción indebida a la competencia. Este control, se dirige a empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, las cuales deben informar o notificar a la SIC sobre las operaciones que pretendan llevar a cabo para efectos de integrarse o adquirir el control de otra compañía, siempre que cuenten con un mínimo de ingresos operacionales o activos totales.5
Sobre esto, las empresas pueden cuestionarse si es obligatorio obtener una aprobación previa de la SIC antes de llevar a cabo una integración, ya que hay situaciones donde, aunque la adquisición no implique el control societario o corporativo de la empresa compradora, sí podría implicar un control competitivo según las leyes colombianas de competencia, lo que conllevaría la obligación de informar. La Ley 1340/2009 establece la obligación de notificar a las autoridades de competencia sobre operaciones de este tipo, con el fin de que revisar sus efectos y factibilidad. Sin embargo, no todas las operaciones de integración empresarial requieren notificación, sino solo aquellas que representen una amenaza para el sistema de mercado.
En el caso de que las empresas juntas tengan menos del 20% del mercado relevante, se entiende que la operación está autorizada, pero aun así se requiere notificación. La ley establece un deber de información6 que permite a la autoridad competente analizar el impacto de la concentración sobre el mercado y los consumidores antes de su realización.
Existen entonces dos supuestos que generan la obligación de informar o notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)7. El supuesto subjetivo se da cuando las empresas participan en la misma actividad económica dentro del territorio colombiano, al pertenecer a un mismo eslabón dentro de la cadena productiva, o cuando participan en una misma cadena de valor, pero en niveles diferentes de la misma.
Por su parte, el supuesto objetivo se presenta cuando las empresas que intervienen en la operación proyectada presentan, en el año inmediatamente anterior a la operación, activos o ingresos operacionales superiores a un monto mínimo8 establecido por la SIC, y cuando la operación proyectada produce los efectos de una fusión, consolidación, adquisición de control o integración, independientemente de la forma jurídica que adopte la operación proyectada para producir dichos efectos.
Si se cumplen los supuestos objetivo y subjetivo, es necesario informar o notificar a la SIC con anterioridad no solo a la concreción de la operación, sino también a la ejecución de cualquier acto material de unión entre las dos empresas. Es entonces necesario esperar que la autoridad competente emita la decisión correspondiente antes de proceder con la integración.9
La Superintendencia en estos casos podrá objetar la operación, o bien autorizarla, señalando condiciones para...
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