Cadenas constitucionales
| Autor | Richard Albert |
| Páginas | 473-578 |
capítulo quinto
cadenas constitucionales*
intRoducción
El surgimiento de la constitución escrita ha dado
lugar a una tensión permanente respecto del diseño
constitucional en el que chocan el constitucionalismo
* Por las muy útiles discusiones y sugerencias en las diferentes
etapas de este proyecto, el autor agradece a Bruce Ackerman,
Majdjy Fawzy Al-Qaramany, Bethany Berger, Lynda Wray
Black, Karen Breda, Aaron Bruhl, Joel Colón-Ríos, Hillary
Green, Kent Greenfield, Lee Harris, Christoph Henkel, Gabriel
Hindin, Allan Hutchinson, Brian Kalt, Richard Kay, K. Adam
Kunst, Daryl Levinsion, Sanford Levinson, Peter Lindseth,
Jason Mazzone, Vlad Perju, Leah Roffman, Larry Solum, Sas-
cha Somek, Paul Sousa, Mark Tushnet y Catharine Wells. Me
he beneficiado enormemente de los comentarios que recibí al
presentar una versión previa de este artículo en los talleres
de la facultad auspiciados por la Escuela de Derecho de la
Universidad de Connecticut, el Colegio de Derecho de la Uni-
versidad de Iowa y la Escuela de Derecho de la Universidad
de Memphis, y en la Reunión Anual 2010 de la Asociación de
Derecho y Sociedad. También estoy agradecido con la Escuela
de Derecho del Boston College por su generoso apoyo para mi
investigación. Finalmente, por su excelente trabajo editorial
en este artículo, me complace agradecer al Arizona State Law
Journal y a su equipo de editores, particularmente a Melissa
Bogden, Sarah Olson, Masha Shmuckler y Jared Sutton.
473
474 Formas y Función de la enmienda constitucional
y la democracia1. El constitucionalismo juega un
papel claramente antagónico al de la democracia,
limita la democracia al imponerle cadenas que res-
tringen su ejercicio y su libre expresión. Mientras que
la democracia celebra los horizontes ilimitados de
la acción colectiva, el constitucionalismo toma una
perspectiva más escéptica de los movimientos popu-
lares, al moderar su entusiasmo por una ciudadanía
activa con una vigilancia cuidadosa de los peligros
1 La tensión sitúa al constitucionalismo liberal en oposición a
la democracia procedimental. Véase, p. ej., steven P. cRoley,
“The Majoritarian Difficulty: Elective Judiciaries and the Rule
of Law”, 62 U. Chi. L. Rev. 689, 701-702 (1995); james e. fleming,
“The Missing Selves in Constitutional Self-Government”, 71
Fordham L. Rev. 1789, 1793 (2003); james e. fleming, “Cons-
tructing the Substantive Constitution”, 72 Tex. L. Rev. 211, 219
n. 35 (1993); josé julián álvaRez gonzález, “Another Look at
the Discretionary Constitution”, 71 Rev. Jur. U.P.R. 1, 22 (2002);
samuel issachaRoff, “Constitutionalizing Democracy in Frac-
tured Societies”, 82 Tex. L. Rev. 1861, 1861 (2004); RobeRt justin
liPkin, “Which Constitution? Who Decides? The Problem of
Judicial Supremacy and the Interbranch Solution”, 28 Cardozo
L. Rev. 1055, 1061 (2006); fRank i. michelman, “Brennan and
Democracy”, 86 Cal. L. Rev. 399, 400 (1998); iRWin P. stotzky,
“The Role of a Free Press and Freedom of Expression in Deve-
loping Democracies”, 56 U. Miami L. Rev. 255, 256 n.º 2 (2002);
cass R. sunstein, “Constitutionalism and Secession”, 58 U. Chi.
L. Rev. 633, 636 (1991). Pero véase jed Rubenfeld, Freedom and
time: A theory of constitutional self-government 163 (2001) (donde
desarrolla una teoría del constitucionalismo como democra-
cia); stePhen holmes, Precommitment and the Paradox of
Democracy, en Constitutionalism and Democracy 195, 197 (jon
elsteR y Rune slagstad, eds., 1988) (donde argumenta que el
constitucionalismo y la democracia se refuerzan mutuamente).
475Cadenas constitucionales
del mayoritarismo. Esta es la función básica de los
conceptos constitucionales contramayoritarios, como
las declaraciones de derechos, el control de constitu-
cionalidad y el principio de separación de poderes.
La democracia, en cambio, rechaza esta tiranía de
la minoría contramayoritaria y aspira a liberarse de
las cadenas que las constituciones imponen. Para
la democracia, la legitimidad no surge del derecho
natural ni de la verdad moral, sino que se alcanza
gracias al libre consentimiento de los gobernados.
Por lo tanto, la mayor ambición de la democracia es
reflejar las preferencias ciudadanas a través de la
política participativa mayoritaria.
Los diseñadores constitucionales han construi-
do mecanismos constitucionales innovadores para
mitigar la tensión entre el constitucionalismo y la
democracia. Su función es proteger la voluntad
popular mayoritaria de la invalidación judicial.
Algunos de estos mecanismos confieren a las le-
gislaturas el poder de limitar el alcance del control
de constitucionalidad2. Otros mecanismos reducen
las facultades del poder judicial3. Otros más han
2 Véase, p. ej., Constituição Federal [C. F.] [Constitución], tít. iv,
cap. 1 sec. iv, art. 52 (x) (Brasil) (que autoriza al Senado para
que limite el alcance de un precedente judicial); Parte I de la
Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Ley Constitucional
de Canadá 1982, cap. 11 § 33 (1) (Reino Unido) (que autoriza
al Parlamento o a las legislaturas provinciales para suspender
la aplicación de una decisión judicial).
3 Véase, p. ej., Declaración de Derechos de Nueva Zelanda de
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