Capítulo II: Una aplicación práctica problemática
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capítulo ii
una aplicación práctica problemática
59. El objeto de la conciliación en el derecho administrativo
se encuentra limitado por la normatividad vigente, como se
explicó en el capítulo anterior. Sin embargo, su aplicación
práctica algunas veces resulta difícil porque existen materias
que permiten utilizar la conciliación por disposición legal
pero se adaptan mal a su utilización (sección 1). Existen así
mismo otras materias que son competencia del juez admi-
nistrativo pero que escapan a la utilización de la conciliación
porque no admiten disposición (sección 2).
SeccIóN 1. laS materIaS que Se adaptaN mal
a la coNcIlIacIóN
60. Existen materias que admiten conciliación en virtud de
una habilitación legal, pero no están ligadas a una acción o a
una pretensión en particular. Este es el caso de la posibilidad
de conciliar los efectos económicos de un acto administrativo
particular (§ 1)1. Existen también otros asuntos que admiten
conciliación pero frente a los cuales esta se ha convertido
en un mecanismo para regularizar una violación a la nor-
matividad vigente en materia de contratos públicos (§ 2).
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§ 1. La conciliación sobre los efectos económicos
de los actos administrativos particulares
61. En este caso, la relación entre la naturaleza del asunto que
se discute y la acción o la pretensión invocada se conside-
ra innecesaria para aceptar la utilización de la conciliación
porque la ley permite usarla sin considerar la acción o la
pretensión invocada. En consecuencia, es posible que el juez
administrativo conozca el asunto en virtud de la pretensión
de nulidad y restablecimiento del derecho, pero también
puede conocer el asunto en virtud de una pretensión con-
tractual si el acto administrativo se dicta durante la ejecu-
ción de un contrato o durante su período de liquidación. El
artículo 71 de la Ley 446 de 1991 admite la conciliación de los
efectos económicos de un acto administrativo particular con
la condición de que ese acto pueda ser revocado; ninguna
otra condición se impone.
62. La pretensión de nulidad y restablecimiento del de-
recho por disposición legal admite la utilización de la con-
ciliación. Esta pretensión está consagrada en el artículo 138
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo. En este caso se está frente a una
pretensión de naturaleza subjetiva, individual, temporal, y el
desistimiento se admite y le permite a la persona que como
consecuencia de la expedición de un acto administrativo
haya sufrido una violación de sus derechos amparados por
una norma jurídica, solicitar ante la jurisdicción contencioso-
administrativa la nulidad del acto administrativo. La con-
secuencia de esta declaración es el restablecimiento de su
derecho o la reparación del perjuicio sufrido2. Sin embargo,
se insiste, el acto administrativo particular puede ser igual-
mente dictarse en virtud de la actividad contractual de la
2 SaNtofImIo gamBoa, op. cit., p. 200.
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Administración. La ley no impone ningún límite al respecto;
el asunto debe ser de conocimiento del juez administrativo.
63. Ahora bien, es necesario referirse a los actos adminis-
trativos dictados respecto a la actividad contractual de la
Administración, esto es, los actos administrativos precon-
tractuales y contractuales3, ya que la posibilidad de conciliar
en estos actos entra en la hipótesis del artículo 71 de la Ley
446 de 1998, ya mencionado. De acuerdo con el artículo 32
de la misma ley, que modificó al artículo 86 del Código Con-
tencioso anterior, hoy artículo 141 de la Ley 1437 de 2011,
existen por una parte los actos administrativos dictados
por la Administración en virtud de la actividad contractual
pero antes de la suscripción y existencia del contrato4, y por
3 Ibid., pp. 245 y ss. El régimen jurídico de los actos administrativos precon-
tractuales ha variado en el tiempo. El Código Contencioso de 1964 reguló el
asunto y consideró que los conflictos relacionados con los actos administrati-
vos dictados antes de la suscripción del contrato estatal eran de conocimiento
del juez administrativo utilizando las acciones existentes para discutir la
legalidad de los actos administrativos. Pero para acudir a la jurisdicción era
necesario esperar a la terminación o a la liquidación del contrato, salvo el
acto administrativo de adjudicación del contrato, que podía discutirse desde
su expedición. Para discutir la legalidad de los actos administrativos dicta-
dos durante la ejecución del contrato administrativo, el Código disponía la
utilización de la acción contractual. Luego, el Decreto 2304 de 1989 eliminó
la limitación temporal para discutir la legalidad de un acto administrativo
separable. La Ley 80 de 1993 consagró dos nuevas cosas. Por una parte,
atribuyó la competencia al juez administrativo para conocer de los conflic-
tos que se suscitaren ante un contrato estatal. Por otra parte, deja de lado la
diferencia hecha entre actos administrativos separables y actos contractuales.
Sin embargo, la misma disposición normativa consagra una excepción. En los
conflictos que conciernen el acto de adjudicación, el acto que declara desierto
el proceso de selección de un contratista es competencia del juez administra-
tivo pero utilizando la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho.
Luego, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 retoma la diferencia entre actos
administrativos separables y actos administrativos contractuales.
4 Dentro de los actos administrativos precontractuales encontramos: el acto
administrativo que adopta los pliegos de condiciones y el acto administra-
tivo que ordena la apertura del proceso de selección. Estos dos actos admi-
nistrativos son generales que pueden discutirse invocando una pretensión
de simple nulidad. Por el contrario, el acto administrativo de adjudicación
o el que declara desierto el proceso de selección son actos administrativos
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