Capítulo II: Aproximaciones sobre el papel del precedente en la práctica judicial desde la teoría de la argumentación jurídica
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captulo ii
Aproximaciones sobre el papel del precedente en la práctica
judicial desde la Teoría de la Argumentación Jurídica
La teoría de la argumentación tiene como objetivo establecer la manera de
analizar y evaluar adecuadamente los argumentos1. Para la doctrina ma-
yoritaria, en los casos claros, cuando no hay duda acerca del significado y
pertinencia de una norma jurídica, basta con mencionar los hechos y la nor ma
aplicable, sin necesidad de una interpretación adicional; mientras que en los
casos difíciles se requiere interpretación, puesto que “[l]os jueces deben ex-
plicar por qué eligen una interpretación específica de la norma jurídica”2.
Para Feteris: “La aceptabilidad de una tesis jurídica depende de la calidad
de la justificación”; aceptabilidad que a su vez puede lograrse empleando
los cánones tradicionales de interpretación (gr amático-semántico, histórico,
sistemático, genético y teleológico), argumentos analógicos, el argumentum
a contrario, el precedente, las opiniones de los estudiosos del derecho o ‘dog-
mática’.
Feteris defiende la importancia de la lógica (no de la lógica silogística)
para el análisis y evaluación formal de la argumentación jurídica5, porque
“una condición necesaria para la racionalidad de la argumentación jurídica
es que la decisión se derive de los argumentos”6. Distingue, además, entre
el contexto de descubrimiento –referido al proceso de búsqueda de la decisión
correcta– y el contexto de la justificación –la justificación de la decisión y las
normas que permiten evaluarla–, aclarando que “[l]la investigación de la
racionalidad de la argumentación jurídica se ocupa entonces de los requi-
sitos relacionados con los argumentos que se presentan en el contexto de la
justificación y no de los requisitos relacionados con el proceso de decisión,
el contexto del descubrimiento. El proceso de decisión es un proceso psico-
lógico y, como tal, es tema de otro tipo de investigación”7. A partir de esta
1 feteris, op. cit., p. 20.
2 Ibidem, p. 29.
Ibidem, p. 19.
Ibidem, pp. 0-1.
5 Ibidem, pp. 71 y 75.
6 Ibidem, p. 7.
7 Ibidem, p. .
20 Necesidad, fundamentos y condiciones de una teoría local del precedente judicial
distinción, a continuación se presentarán las principales aproximaciones
sobre el precedente desde la teoría de la argumentación jurídica.
1. el realismo jurdico y la teora escptica
de la interpretacin8
A comienzos del siglo xix, John Chipman Gray y luego Oliver Wendell Hol-
mes publicaron informes escépticos sobre el proceso judicial, oponiéndose
a la llamada teoría “cognitiva” o formalista de la interpretación. Se propu-
sieron, entonces, desvirtuar la doctrina según la cual interpretar equivale
a verificar el significado objetivo de los textos normativos o la intención de
sus autores9. La corriente que aquellos lideraron
[…] se convirtió, en las décadas de 1920 y 190, en el poderoso movimiento
intelectual conocido como “realismo jurídico”. Sus líderes (Jerome Frank, Karl
Llewellyn, Wesley Sturges y Morris y Felix Cohen, entre otros) sostenían que la
teoría tradicional se había equivocado porque había adoptado un enfoque doctri-
nario de la jurisprudencia, intentando describir lo que hacen los jueces a partir de
las normas que ellos mismos mencionan en su decisión. Ello es un error, sostenían
los realistas, porque en realidad los jueces deciden los casos de acuerdo con sus
propios gustos políticos o morales y después, como racionalización, escogen una
regla jurídica apropiada. Los realistas pedían un enfoque “científico” que estable-
ciera más bien lo que los jueces hacen que lo que dicen, y cuál es el impacto que
tienen sus decisiones sobre la comunidad como tal10.
Así, las corrientes del “realismo jurídico” (americano, escandinavo, italiano)
defienden la llamada teoría escéptica de la interpretación11 y niegan la existen-
cia de casos difíciles12. Entienden la interpretación no como una actividad de
conocimiento (pues no conciben que las palabras tengan algo así como un
significado “propio”), sino de valoración y de decisión, de la cual resultan
las normas jurídicas. Estas, por tanto, no preexisten a la interpretación1. Y
como los jueces crean derecho nuevo ante una laguna o antinomia, “no se
8 guastini, op. cit., p. 1.
9 Ibidem, p. 0.
10 dworKin, roland. Los derechos en serio, 2.ª ed., Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 6.
11 guastini, op. cit., p. 2.
12 calsamiglia, A. “Prólogo”, pp. 7-29, en: dworKin, op. cit., p. 21.
1 guastini, op. cit., pp. 1-2.
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Aproximaciones sobre el papel del precedente en la práctica judicial desde la Teoría de la Argumentación Jurídica
puede trazar una línea clara de demarcación entre Poder Judicial y Poder
Legislativo”1.
Frank y Llewellyn cuestionaron la aptitud de las reglas para limitar las
elecciones de los decisores, especialmente los jueces, quienes al decidir ca-
sos difíciles realizan un juicio considerando todos los factores relevantes (e.
g., factores morales, políticos, económicos y psicológicos) sobre cuál parte
debe resultar vencedora. Pero esto no constituye un juicio arbitrario, dicen,
porque los decisores operan en un medio social y político en el que deben
fundar sus decisiones en una justificación pública plausible15. Reconocen,
en todo caso, que se trata de un juicio “particularista, al centrar la atención
en el resultado óptimo para este caso. Habiendo tomado tal decisión, luego
el decisor la racionalizaría –sostienen los realistas– en términos de alguna
regla jurídica”16.
Así las cosas, las reglas no sirven para orientar ex ante la elección del juez,
sino solo “como vehículos de legitimación ex post de decisiones que se alcanzan
sin tomar en cuenta a las reglas”17. (Cursiva fuera de texto). Es decir, son
fundamentos no basados en reglas los que permiten la elección entre los
resultados racionalizables18. Cada interpretación será, entonces, producto
de las posturas valorativas del intérprete, sin que pueda predicarse verdad
ni falsedad de un enunciado interpretativo como “El texto ‘T’ significa S”19.
Llewellyn, en su clásica obra The Bramble Bush, explica que el derecho se
ocupa de lo que los operadores jurídicos (jueces, sherifs, abogados, funciona-
rios judiciales, etc.) hacen para resolver de manera razonable las disputas20,
y señala que las elecciones de los operadores jurídicos importan tanto o más
que la lógica en el derecho21, puesto que es la regularidad de su actuar la
que permite predecir lo que otros operadores harán en el futuro22. Para esta
predicción es importante el estudio no solo de las palabras o de la teoría,
1 Ibidem.
15 schauer, op. cit., p. 255.
16 Ibidem, pp. 25-255.
17 Ibidem, p. 255.
18 Idem.
19 guastini, op. cit., p. 2.
20 llewellyn, Karl N. The Bramble Bush, Nueva York: Oxford University Press, 1960, 11.ª
impresión, p. 5. (Traducción libre).
21 sheppard, steve. “Introducción a la edición de Oxford”, pp. ix-xxi, en: llewellyn, op.
cit., p. xiii. (Traducción libre).
22 llewellyn, op. cit., pp. 6-7. (Traducción libre).
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