Capítulo primero
| Autor | Juan Sebastian Emanuel Sierra Alvarez |
| Páginas | 31-86 |
En el presente capítulo procederemos a analizar el concepto riesgo1
como un componente de los documentos del proceso contractual
2, estimación3 y asignación del riesgo4 (i)
(ii) describiremos la evolución normativa del
(iii)
Contrastaremos el resultado de la descripción y del análisis normativo
con el contexto de la 5
hace uso de categorías propias de la modernidad industrial6 que se han
tornado obsoletas de cara a la producción de riesgos globales7.
Dado que en el título preliminar señalamos las propiedades del
concepto riesgo y establecimos su para qué en el contexto de la
1 Es un concepto de i ntensidad gr adual, segú n el cual, la proxim idad al lugar pelig roso
o su permanen cia en éste, determ ina el nivel con que se hace present e en el mundo,
imprevisible de los peligr os que subyacen al proceso civilizat orio.
2 infra., p. 32 y ss.
3 infra., p. 35 y ss.
4 infra., p. 38 y ss.
5
la individuali zación, la dest radicionali zación de las for mas de vida, la globa lización,
y la distribución de r iesgos globales.
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funciones, y la producción de riesgos no deseados vincu lados al proceso civilizatorio.
7 Efectos secundarios no previstos del proceso civilizatorio.
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en el subsistema (
contratación pública, y a describir la forma en la que los operadores
jurídicos siguen utilizando las coordenadas de la modernidad
industrial9 y continúan dando un uso accesorio y obsoleto al concepto
de riesgo (incluso a pesar de la promulgación de la Ley 1508 de 2012).
Tal parece que en el derecho, y particularmente en la contratación
pública, no se ha plenamente sobre el nuevo contexto
de riesgos globales10, ya que a pesar de que el concepto riesgo se
ubica en la centralidad de nuestra época y se revela como un ente a
la mano útil para reformular las instituciones y el lenguaje, hoy en
día nos limitamos a verlo como un elemento accesorio, circunscrito
a metodologías secundarias.
Bajo esta óptica, el concepto riesgo en el marco de la contratación
pública, está circunscrito al proceso técnico-racional denominado
11, estimación12 y asignación13 de los riesgos previsibles,
inherente a la planeación, suscripción, ejecución y liquidación de
negocios jurídicos estatales, en los términos establecidos la Ley 1150
de 2007, los documentos Conpes 3714 de 2011, el Decreto 1082 de
2015, y la Ley 1508 de 2012.
“Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir
indica “los diferentes actores del proceso contractual, deben, bajo la
asignar aquellas circunstancias, que siendo potenciales alteraciones
8 Según ( , 2005) p ara “existen tres si stemas principale s de
interacción. De u n lado, el de los sistemas socia les propiamente dichos, ent re los que
hallamos al de car ácter jurídic o, político, económico, cult ural, etc. De otro, el del se r
la teoría sistémica los consider a como independientes y autónomos, denominándolos
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del equilibrio económico, puedan preverse por su acaecimiento en
con el objeto contractual o por otras circunstancias que permitan su
previsión. Dicha previsibilidad genera la posibilidad de establecer
responsabilidades y tratamientos específicos de asignación y
1082 de 2015 señala “La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo
de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que
último inciso del artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, al establecer los
principios generales del régimen jurídico de las asociaciones público
privadas, dispone “(...) Estos instrumentos deberán contar con una
parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar
el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la
14,
estimación15 y asignación de riesgos previsibles16) son consecuencia
del principio de planeación que debe orientar la gestión contractual
de las entidades públicas, y hacen referencia a un conjunto de etapas
diseñadas para que: (i) los riesgos previsibles que subyacen a un
acuerdo de voluntades se hagan presentes
(ii) establecer la
posibilidad de ocurrencia de daños (derivados de la exposición a
(iii) reducir el impacto o eliminar los factores de generación
(iv) ofrecer soluciones distributivas a las ganancias y
pérdidas derivadas de la exposición al peligro o producción del daño.
diseñados como estrategias para tratar de delimitar la dimensión,
posición y responsables de los riesgos previsibles, difícilmente se
de nuestras categorías jurídicas, las cuales operan bajo los postulados
razón, distribución de riquezas e ilusión de control.
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