Capítulo Primero: Actuar en lugar de otro
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Capí tu lo Pr imero
Actuar en lugar de otro
INTRODUCC IÓN
Dado el aumento casi exponencial, de la criminalidad empresarial, se le
ha prestado una creciente atención en los últimos años en la dogmática al
actuar en nombre de otro, es decir, a la denominada responsabilidad penal
del representante, por hallar su ámbito de aplicación práctico más importante
en la criminalidad empresarial. Pues cuando el empleador o empresario es
una persona jurídica, sólo puede actuar en su lugar una persona física1. Por
ejemplo, en un delito tributario, la deudora es la empresa, y el gerente general
es quien ha actuado, él personalmente ha pagado todos los impuestos, con
lo cual no podría perseguirse el delito de fraude tributario, puesto que la
empresa no puede ser sujeto activo del delito y tampoco el gerente, pues él no
condición exigida en el tipo, pero tampoco puede considerarse como autores
de un paralelo delito común, al tratarse de un delito especial propio2. Y en este
lugar de otro” sirve para cubrir los vacíos de punibilidad que se presentan en
los delitos especiales cometidos por representantes tanto de personas jurídicas,
como de personas físicas3. El actuar en lugar de otro fue una respuesta ante
los vacíos de punibilidad que se presentaron por la irresponsabilidad penal
de las personas jurídicas y, en este sentido, por la actuación de sus órganos y
1 Bernd. El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común
para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro. Revista Derecho Penal
Autoría y Participación II. Rubinzal Culzoni. 2005-2. p. 51.
2 James. La presencia de personas jurídicas como característica del moderno derecho
penal del riesgo y las propuestas de imputación de corte individual. www.unifr.ch/derechopenal.
3 Percy. La Discusión Doctrinal en Torno al Fundamento Dogmático del Actuar
en lugar de Otro. Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación
a Distancia 2002. p. 103.
214 Rafael Ber ruezo
representes4. Es decir que, dado que se ha negado la responsabilidad penal de
lugar de otro. Naturalmente, el fundamento y los límites de la responsabilidad
por el actuar en lugar de otro se encuentran aún controvertidos, e incluso la
controversia aumenta5.
La razón histórica (político-criminal) del desarrollo de este instituto
jurídico-penal fue para dar u na respuesta ante los vacíos de punibilidad penal
de las personas jurídicas y, en este sentido, por la actuación de sus órganos y
representantes. El hecho de que a la imposibilidad de aplicar sanciones penales
directamente a la persona jurídica se le uniera un respeto estr icto del principio
de legalidad por parte de los tribunales, llevó a ciertas situaciones de impunidad
en los delitos especiales realizados por los órganos o representantes de las
4 Jesús María. El actuar en lugar de otro (artículo 31) en el nuevo Código penal
español. Estudios de Derecho Penal. Lima: 2000. p. 126. Por su parte Guillermo,
empresa más allá de la estructura formal de la misma. En la tradición anglosajona, luego adoptada
en Europa continental, está situación se resolvía además a través de la noción del “levantamiento del
velo”. De esta forma, el derecho penal no quedaba atado a la estructura jurídica forma de la empresa,
sino que indagaba la situación material acerca del verdadero dominador de las decisiones. Con esta
fórmula tanto se individualiza a quien utiliza la empresa como pantalla que encubre la realidad
los patrimonios que entran en juego. Por eso los tribunales penales dejan de lado en ocasiones las
formas del derecho mercantil o societario para indagar quien es el actor real y verdadero que dirige
la empresa. Como dice Silva Sánchez, la referencia al administrador de hecho busca alcanzar a quien
detente el “dominio social” sobre el hecho que realiza, con cierta independencia de la estructura
formal de la empresa. Sin embargo, esto sólo es posible en la medida que se hable d una “actuación
en nombre” de otro, es decir, por alguna delegación de funciones, aunque sea fáctica. El problema
como advierte el profesor español, hasta personal subalterno y no verdaderamente directivo. Por
eso parece necesario que se recurra de alguna manera a la legislación comercial o mercantil para
determinar en concreto el grupo de sujetos que pueden ostentar el carácter de “administrador de
hecho”. En ese aspecto, Silva Sánchez considera que existen tres posibles conceptos de administrador
con los criterios del derecho mercantil. Primero, habla de un criterio estricto que en realidad termina
posibilidad es referir la noción de administrador de hecho al que fácticamente gobierna la situación
y tiene la representación o delegación. Finalmente, la tercera consideración es la de tipo amplia. En
este último caso lo que importa es quien efectivamente controla la gestión de la empresa, incluso a
través de terceros o testaferro. Guillermo, “La responsabilidad al interno de la empresa.
La delegación de funciones”, en III Corso Internazionale de Diritto Penales en www.austral.edu.ar.
5 , Bernd. El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común
para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro. Revista Derecho Penal
Autoría y Participación II. Rubinzal Culzoni. 2005-2. p. 52.
215Segunda Parte. Capí tulo I. Actuar en lugar de otro
personas jurídicas6. Esta laguna de punibilidad, surge por primera vez en la
jurisprudencia alemana, con la sentencia7
de noviembre de 1874 quedo decidido un caso de delito de bancarrota simple
conforme al entonces vigente §283-2 del RStGB. Se trataba del procesamiento
de un miembro del Consejo de administración de una sociedad cooperativa
que había suspendido sus pagos, por haber llevado los libros de comercio de
la persona jurídica de manera desordenada. El problema de imputación de
responsabilidad que se presentaba era que la conducta de bancarrota descrita por
el §283-2 del RStGB sólo podía ser realizada por “el deudor” y dicha cualidad
especial recaía sobre la sociedad, pero no sobre su órgano de administración.
Luego de una sentencia en primera instancia que forzó claramente el término
deudor para poder incluir también al miembro del Consejo de administración
de la cooperativa, el Tribunal Supremo Prusiano decidió absolver al acusado
con el fundamento de que el delito de bancarrota sólo puede cometerlo el
“deudor” que haya suspendido “sus” pagos, y éste obviamente no era el caso del
administrador de la cooperativa. Se presentaba de esta manera un intolerable
vacío de punibilidad, puesto que no podía sancionarse a la sociedad cooperativa,
por carecer de capacidad delictiva, y tampoco al miembro del Consejo de
administración, por no reunir la calidad especial exigida por el tipo penal8.
Hasta el año 1983, en que fuera reformado el Código Penal español, en caso
de la comisión de delitos especiales en el marco de personas jurídicas, en las
que concurrieran las condiciones objetivas precisas para ser sujeto idóneo de
los mismos, carecía n de regulación general9 en el ordenamiento español. Por lo
que, hasta ese año, explica 10, no podría haberse castigado por
tales delitos en ningún caso a una persona física, ni siquiera al admin istrador de
la persona jurídica, por mucho que ésta hubiera realizado los actos materiales
propios del referido delito especial. No obstante, el Tribunal Supremo no tuvo
reparos para sancionar en tales casos, a los responsables de delitos especiales,
igual que si fueran delitos comunes, a los directivos, órganos o representantes
de la persona jurídica que dispusiera el dominio sobre el ámbito en que se
produce la lesión del bien jurídico11. En referencia a esto,
advierte que el Tribunal Supremo transformaba los delitos especiales en delitos
6 Percy. Derecho Penal Económico, Parte General. Edit. ARA 2003. p. 365.
7 Ver en La Discusión Doctrinal …. . 104/105.
8 Exposición García Cavero. La Discusión Doctrinal .. p. 105.
9 , Jesús María. El actuar en lugar de otro en el código penal español. La responsabilidad
de las personas juridicas organos y representantes. Edit. ARA Editores. 2002. p. 393.
10 S, Jesús María. El actuar en lugar de otro. … p. 394.
11 , Jesús María. El actuar en lugar de otro….p. 395.
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