Capítulo segundo: El silencio y la formación del contrato en el derecho contemporáneo
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capítulo segundo
el silencio y la formación del contrato
en el derecho contemporáneo
I. autoNomía dISpoSItIva y NegocIo jurídIco
Autonomía dispositiva y negocio jurídico son conceptos que
hoy por hoy se presentan inescindibles, y por esto resulta
conveniente que al tratar uno de ellos se trate también el
otro, para lograr una plena y armónica conjunción e indi-
vidualización de esas nociones.
A. La autonomía dispositiva como
garantía constitucional
Las personas tienen garantizada constitucionalmente, como
derecho fundamental, la autonomía dispositiva239, esto es,
el poder de regular240 y de disponer de los derechos y de
239 maSSINo BIaNca, Derecho civil, vol. III, El Contrato (Fernando Hinestrosa y
Édgar Cortés, trads.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp.
51-53; maría crIStINa dIeNer, Il contratto in generale, Milán, Giuffrè Editore,
2002, p. 12; WerNer flume, El negocio jurídico (José María Miquel González
y Esther Gómez Calle, trads.), Madrid, Fundación Cultural del Notariado,
1998, pp. 23, 41-48.
240 Con la expresión “regular” se quiere significar que los sujetos también tie-
nen la potestad de producir preceptos con efectos jurídicos que se tornan
vinculantes para sí y para aquellos otros que participen en el acto realizado
en virtud de la autonomía dispositiva. En este sentido, cfr. reNato ScogNa-
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los intereses de los cuales son titulares241, con excepción
de aquellos respecto de los cuales el mismo ordenamiento
jurídico prohíba su regulación o disposición, aclarando
que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos esa ga-
rantía constitucional se deduce de otras garantías previstas
expresamente242, pues de no existir aquella como garantía
superior, estas otras serían ineficaces243.
La aparición, desarrollo y reconocimiento y de la au-
tonomía dispositiva como un derecho fundamental de
los asociados es el resultado de la decadencia del Estado
absolutista, del advenimiento del Estado liberal244 y de la
actual concepción del Estado como una organización social
y democrática de derecho.
Y es que una vez que las personas pudieron participar
en el manejo del Estado, fácil fue consolidar la idea de
mIglIo, Contribución a la teoría del negocio jurídico (Leysser L. León, trad.),
Lima, Editora Jurídica Grijley, 2004, pp. 106, 110.
241 gIuSeppe grISI, L’Autonomia privata, Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1999, p.
11; reNato ScogNamIglIo, Teoría general del contrato (Fernando Hinestrosa,
trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1971, p. 16.
242 fraNceSco meSSINeo, Doctrina general del contrato (R. O. Fontanarrosa, S. Sen-
tís Melendo y M. Volterra, trads.), vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa América, 1952, p. 15.
243 En Colombia la autonomía dispositiva es una garantía constitucional que no
está expresamente prevista en la Carta, pero en virtud de lo establecido en
el artículo 94, que dispone que “La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos”, hay que entender que está
garantizada, porque ella es inherente a la persona, pues de no ser así, otras
garantías, esas sí expresas, como por ejemplo la libertad, especialmente
en su manifestación de libertad de empresa, la propiedad privada y el
reconocimiento de la personalidad jurídica, en cuanto a los atributos de la
capacidad de goce y del patrimonio, no serían efectivas o difícilmente lo
fueran. Cfr. ferNaNdo alarcóN rojaS, “Fundamentos constitucionales del
negocio jurídico y de las obligaciones”, en Ideación Jurídica, n.º 5, Ibagué,
Corporación Universitaria de Ibagué, 1996, pp. 5-10; id., La incidencia del
silencio en los contratos…, op. cit., pp. 157-158.
244 Cfr. raffaele dI raImo, Autonomia privata e dinamiche del consenso, Nápoles,
Edizione Scientifiche Italiane, 2003, pp. 12-18.
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que, con mayor razón, podían determinar el destino de sus
derechos e intereses privados, aunque, por supuesto, no
faltaran quienes vieran que aquel hecho era la consecuencia
de esta idea, y no al contrario. Pero si se tienen en cuenta los
acontecimientos de aquel entonces, se puede advertir que
los movimientos transformadores se enderezaron en primer
término, y de manera fundamental, contra el absolutismo
de Estado, lo que entonces, a nuestro juicio, sustenta lo que
inicialmente se afirmó.
En la actualidad la doctrina, de manera casi unánime,
coincide en que la autonomía dispositiva es también una
manifestación de esa otra garantía constitucional tan cara
para todos, como lo es la libertad245, manifestación que se
advierte no solo en la dimensión positiva de la autonomía
negocial, sino también en su dimensión negativa, es decir,
no solo cuando efectivamente se dispone de los derechos
o intereses, sino también cuando no se dispone de ellos246,
porque abstenerse de realizar un acto de disposición de los
propios intereses o derechos es otra manera de disponer de
ellos, y por tanto, realizar lo uno, o lo otro, normalmente
debe ser el resultado de una propia y libre decisión.
Además, esa faceta de libertad en la autonomía disposi-
tiva también se expresa mediante la posibilidad de elegir el
esquema negocial que habrá de utilizarse para disponer o
regular, determinar el momento para hacerlo, precisar los
términos o circunstancias en que se dispondrá, optar por
245 emIlIo BettI, Teoría general del negocio jurídico (A. Martín Pérez, trad.), Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1959, p. 46; joSé félIx chamIe, “Autonomía
privada y el contrato como instrumento económico y social: ¿continuidad,
adaptación, transformación?”, en Autonomía privada. Perspectivas del derecho
contemporáneo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 126;
federIco de caStro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1997, pp. 11-12;
gIovaNNI BattISta ferrI, El negocio jurídico (Leysser L. León, trad.), Lima, ara
Editores, 2002, p. 130; ferNaNdo hINeStroSa, Tratado de las obligaciones ii. De
las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. I, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2015, pp. 179-180.
246 paolo gallo, Trattato del contratto, t. Primo, La Formazione, Turín, utet, 2010,
p. 19.
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