Capítulo tercero: La equidad judicial y otras figuras jurídicas
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captulo tercero
la equidad judicial y otras figuras jurdicas
Como se ha observado al inicio de la primera parte de este trabajo, para definir
el concepto de equidad es necesario identificar sus diferencias con otras figuras
jurídicas, al margen de que aquella y estas tengan, eventualmente, puntos de
contacto. Así, podrá verificarse que la equidad constituye una noción autónoma
en el ámbito del derecho, de manera particular, en el derecho nacional, donde
se le atribuyen funciones específicas, según se ha visto en el capítulo anterior.
La distinción entre la equidad y los principios generales del derecho plantea
el problema más delicado. Como se verá, la revisión de la doctrina, del derecho
objetivo y de la jurisprudencia nacional impone recorrer un camino no des-
provisto de dificultades para llegar a un resultado esclarecedor. La solución
de esta cuestión constituirá, entonces, el primer objetivo de este capítulo, en
el que se indagará, también, sobre las distinciones entre la equidad y la buena
fe, y entre la equidad y la excepción de inconstitucionalidad.
seccin primera
la equidad y los principios generales del derecho
Algunos autores conciben los principios generales del derecho como principios
de equidad y, en ese sentido, no distinguen los dos conceptos, mientras que
otros encuentran claras diferencias entre ellos.
Entre quienes identifican los principios generales del derecho con la equidad
se cuenta Maggiore, quien considera errado entender que principios determi-
nados puedan obtenerse mediante procesos de abstracción y generalización
desde lo particular. “No queda más –dice– que resolver los principios genera-
les de nuestro derecho positivo en el concepto general de equidad”. Observa
que la equidad tiene las mismas características de los principios generales:
por una parte, no se confunde con el capricho del juez; por otra, es inmanen-
te a las normas, está presente en la mente del legislador y, por ello, informa
e inspira a la ley. Precisa Maggiore, además, que “[e]stos principios […] no
son esa entidad ideal abstractísima y vaporosa de la que hablan los tratadistas,
sino que forman lo más concreto del mundo del derecho positivo”, en cuanto
son “el punto en el cual el orden moral se suelda con el orden jurídico, son
el momento ideal en el que el derecho retorna a la moralidad de la cual se ha
alejado”. Así, el paso de la aplicación de la ley a la aplicación de los principios
19 Equidad judicial y responsabilidad extracontractual
generales constituye “una ganancia de concreción, una conquista de la verda-
dera positivización del derecho”430.
Una idea similar se encuentra en Del Vecchio, quien afirma que no es acer-
tada la extensión indefinida de la analogía para entender que, a partir de ella,
pueden descubrirse los principios generales del derecho; en ese sentido, no
comparte la moderna distinción entre la analogia legis y la analogia iuris431. En
cuanto a la equidad, manifiesta que, entendida “como la exigencia de la adap-
tación de la realidad a las formas del derecho, abarca también los ‘principios
generales del derecho’, puesto que éstos se presentan como un medio de obtener
precisamente aquella adaptación en determinados órdenes de relaciones”43.
Desde una perspectiva más limitante, Osilia entiende que “cuando la ley
reenvía a la equidad […], solo puede referirse a aquella que vive en las normas,
y no a la equidad todavía en formación fuera del sistema”; si no fuera así, el
legislador “renunciaría a su función, creando una infinidad de legisladores en
todos los jueces llamados a decidir el caso”. Por esta razón, dice, “hay coinci-
dencia entre equidad y principios directivos del ordenamiento jurídico”; aque-
lla es “un simple principio general de interpretación y aplicación de todas las
leyes”, por lo cual opera siempre, incluso donde falta la norma de reenvío433.
En el ámbito latinoamericano, García Máynez afirma que la equidad debe
considerarse como el primer o supremo principio general del derecho, puesto
que sirve de base a todos los demás. Si a tales principios se llega mediante un
proceso de inducción que inicia en las normas del derecho positivo, “habrá
que admitir que en el fondo de todas éstas late el anhelo –logrado o no– que
sus autores tuvieron, de hacer de las mismas preceptos justos”434. Así, aun-
que, en contra de Maggiore y Del Vecchio, el profesor mexicano acepta que
los principios generales del derecho se obtienen mediante la analogia iuris,
encuentra que la equidad es uno de ellos.
La distinción entre la equidad y los principios generales del derecho ha
sido defendida, sin embargo, por un sector importante de la doctrina, y los
autores presentan argumentos de diversa índole para fundarla43; algunos se
430 Véase maggiore, “L’equità e il suo valore nel diritto”, cit., pp. 76-78.
431 Véase
del vecchio, Los principios generales del derecho, cit., pp. 1-9.
43 Ibid., p. 117, nota 9.
433 Véase
elio osilia, “L’equità”, en Il Foro Padano, Parte terza, La vita del diritto, año ii, n.º
7-8, Pisa, Fabrizio Serra, 1948, pp. 43, 44, 0 y 1.
434 garcía máynez, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 377.
43 Squella se limita a observar que son conceptos diferentes. Afirma que la equidad no se confunde
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refieren al contenido que tienen las dos figuras, otros al procedimiento que
permite su intervención en la realización del derecho, y otros a sus funciones.
Entre los primeros puede mencionarse a Chironi, quien manifiesta que,
mientras la noción de principios generales del derecho es “objetiva, indepen-
diente de cualquier idea o convicción personal del juez que los aplica […], la
equidad es el sentimiento natural de justicia que las condiciones especiales
de cultura determinan en la colectividad”436. A esta idea es próximo Entrena
Klett, quien entiende que los principios generales del derecho “son reglas
abstractas que llevan a la justicia, mientras que aquella es el sentido de la justi-
cia, orientado al caso concreto”. Precisa, además, este autor que, si la doctrina
acepta una de las manifestaciones de la equidad, se convierte en principio de
derecho y, si se plasma en una regla, se convierte en norma437.
En el segundo grupo puede incluirse a Rotondi, quien presenta un ar-
gumento más elaborado. Considera que los principios generales del derecho
“son el espíritu que anima todo el sistema jurídico, que resulta del complejo
de toda la legislación vigente”, y en su identificación se cumple el “doble
procedimiento lógico de lo concreto de la variedad de los casos a lo abstracto
de la norma, y de lo abstracto de la norma al caso específico”; mientras que
la equidad es la “fuerza nueva e independiente […] a través de la cual un aire
vivificador penetra […] dentro del cerrado organismo del derecho constitui-
do”. Así, mientras los principios generales del derecho son lo más abstracto
que tiene el ordenamiento positivo, la equidad es lo más concreto438.
con los principios generales del derecho, aunque es, como ellos, una fuente supletoria del
derecho, a la que se recurre en ausencia de ley, y también cuando de la aplicación de la ley al
caso, por la excesiva generalidad o imprecisión de aquella, pueden derivarse consecuencias
notoriamente inconvenientes o injustas. Véase squella, “La concepción de la equidad en
Aristóteles”, cit., p. 16.
436 giamPietro chironi, Istituzioni di diritto civile italiano, t. i, Turín, Bocca, 191, p. , cit.
en castán tobeñas, La idea de equidad, cit., p. 3.
437 Véase
entrena Klett, La equidad y el arte de juzgar, cit., p. 19.
438 Véase
rotondi, “Equità e principii generali di diritto”, cit., pp. 9-30. Rotondi critica a Osilia,
haciendo notar que “si, conforme a la doctrina tradicional, entiende por ‘principios generales’
los principios del derecho positivo […], no debería sentirse autorizado para identificarlos con
la equidad”, pues tal entendimiento sería contrario al artículo 114 del Código Civil italiano
de 186, que mencionaba a la ley, la costumbre y la equidad como conceptos distintos, todos
ellos fuentes complementarias del contenido del contrato. En opinión de Rotondi, de acuerdo
con esta norma, “a falta de ley precisa y explícita para resolver un caso, no siempre resultaba
necesario recurrir […] a la analogía o, cuando el caso permanecía dudoso […], a los principios
generales del derecho […], sino que, en cualquier caso, en los eventos expresamente indicados
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