Cigarrillos y malteada de hocolate: la Tobacco Plain Packaging Act australiana de 2011
| Autor | Luis Felipe Tenorio D. |
| Cargo | Comunicador social de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá |
| Páginas | 151-180 |
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La humanidad tiene una relación curiosa y disfuncional con los que llama “vicios”, entre los cuales resalta el tabaco. La industria es poderosa. Philip Morris es la 355 empresa más grande del mundo según Fortune1, y es propietaria de Marlboro, la séptima marca más valiosa del mundo2, con su vaquero y archiconocido tema musical compuesto por Elmer Bernstein para Los siete magníficos. Pisándole los talones viene Japan Tobacco International (JTI), empresa 427 del mundo, propietaria de Winston y Camel. Y finalmente está BAT (British American Tobacco), propietaria de Lucky Strike y Pall Mall. Cuentan con ingresos combinados de $81,549 millones de dólares, según Fortune Global, que los pondría alrededor del puesto 63 en términos de PIB3si fueran una nación. Para ser empresas que apenas pueden pautar y que tienen a los médicos del mundo maldiciéndolas, no está nada mal.
Contra estos titanes se enfrentó Australia. En abril de 2010, anunció que exigiría un empaque llano a los productos tabacaleros, con un margen mínimo para elementos comerciales distintivos. JTI y BAT organizaron un dream team legal para declarar inexequible la ley, alegando que les expropiaba su propiedad industrial sin darles una indemnización. La Tobacco Plain Packaging Act recibió consentimiento real el 1 de diciembre de 2011 y, después de ser demandada, el caso llegó a la Corte Suprema (High Court). Lo que sigue cuenta una de las batallas legales con apuestas más altas de la historia reciente, en un país que algunos consideraron un lugar sorprendente para tal confrontación.
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El tabaco4 es americano5 y fue fundamental en la historia de las trece colonias inglesas. Los cultivadores lo exportaban, pues la única forma de hacer ganancias era venderlo en grandes cantidades. El cigarrillo prefabricado era un lujo y en la Revolución Industrial surgió la idea de automatizar la producción. Hasta ese momento, un buen enrollador (generalmente, los enrolladores eran mujeres) producía cuatro cigarrillos por minuto. James Buchanan Duke, asociado con James Bonsack, inventor de la primera máquina viable para enrollar cigarrillos, fundaría la American Tobacco Company6, que absorbería minoristas y casas más pequeñas hasta llegar a ser un monopolio disuelto casi al mismo tiempo que el de Rockefeller.
Es la potencia comercial de la ATC la que extendería el hábito de fumar. En 1878, el Instituto de Patología de la Universidad de Dresde reportaba que los tumores de pulmón eran menos del 1 % de los investigados. En 1918, cuarenta años después, había aumentado al 10 % y no solo entre soldados expuestos a la guerra de gases7. En 1929, Fritz Lickint publicó un estudio que indicaba una alta probabilidad de que quienes tuvieran cáncer pulmonar fueran fumadores y, en 1954, el British Doctors Study8demostró finalmente la correlación entre el hábito y la dolencia9.
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Así las cosas, no es raro que diferentes Gobiernos, con un nivel variable de fuerza y compromiso, hayan intentado reducir el consumo de tabaco. Y una idea para lograr esto, que apareció por primera vez en la década de 1980, fue el empacado llano. La mención aparece en un artículo de The Journal, en el que se señala que la Asociación Médica Canadiense propone que todo producto tabacalero se venda en el equivalente de papel manila10. En 1989, Nueva Zelanda haría un aporte para estimular la iniciativa11.
Varios proyectos de ley sobre el empacado llano se hicieron en la década de 1990. El país que más cerca estuvo fue Canadá, cuando en 1994 el primer ministro Jean Chrétien12prometió liderar la iniciativa en compensación por reducir los impuestos al tabaco para luchar contra el contrabando. La iniciativa fue repelida por el Parlamento. Desde entonces, distintos documentos y artículos seguían pidiendo ese plan, pero se topaban con un argumento aterrador: el empacado llano exigía comprar en su país la propiedad industrial de varias de las marcas más exitosas del mundo.
Australia tiene una Constitución escrita. En esto se diferencia de Gran Bretaña, pero se asemeja a otros antiguos dominios británicos. Como los Estados Unidos, Australia se desarrolló como seis colonias separadas entre sí política y económicamente. Empezando por New South Wales en 1855 y terminando con Western Australia en 189013, cada una obtuvo un “gobierno responsable”, que significa que los gobernadores no responderían a la Corona, sino al Parlamento inglés, y, aunque el
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soberano conservara el poder de nombramiento, en la práctica dependía de los Comunes. Eso significaba que cada colonia podría crear su propia legislación, excepto en política exterior, comercio exterior y defensa.
Las colonias, lideradas por Henry Parkes, organizaron una asamblea constitucional en 1891, y esta desarrolló un proyecto, pero los parlamentos coloniales lo rechazaron. En 1897 y 1898 hubo otra asamblea: esta vez los delegados fueron elegidos por voto popular y se aprobó por referendo la Constitución de 190114. El Estatuto de Westminster de 1931 le dio independencia legislativa al Parlamento australiano, aunque retenía el derecho inglés a vetar leyes de cada colonia por contravenir leyes de la Corona. Y en 1986 la Australia Act acabó el poder del Parlamento inglés para modificar la Constitución australiana, para dictarles leyes a la federación o a los estados individuales y para que el Consejo de la Corona sirviera como corte de apelaciones.
Las curiosidades no son pocas. Australia se proclamó commonwealth (mancomunidad) desde 1900, y este término traduce casi literalmente la res publica latina. Así, una colonia, sin independizarse de una monarquía, hace una Constitución, el Imperio conserva poderes de veto y la colonia se aplica a sí misma el término que le dio Cromwell a su Gobierno luego de decapitar a Carlos I en 1649, cosa que no ha de ser el mejor recuerdo para un monarca inglés. Todo con la firma de la reina Victoria.
Australia es una monarquía constitucional. El representante del monarca es un gobernador general15, tal como lo establece la Constitución, pero el poder reside en el gabinete, presidido por un primer ministro que no aparece en la Constitución. Pero el gobernador general tiene prerrogativas, como despedir al primer ministro, disolver el Parlamento
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o movilizar a la fuerza de defensa16, atribuciones que, si bien rara vez se ponen en acción, a veces se usan.
La Constitución no tiene carta de derechos, como la norteamericana o la colombiana, pues los constituyentes resolvieron que eran inherentes al sistema parlamentario y de common law. Esto será de enorme importancia para el caso que se presenta, pues la propiedad no es un derecho per se, sino una construcción jurídica.
En 1903 se estableció la Corte Suprema (High Court), intérprete de la Constitución y última instancia de apelación. El cimiento de su poder (no sus atribuciones, descritas en la Constitución) es el artículo 51, que detalla los poderes de la Federación17. Australia se decantó por un modelo similar al norteamericano, en el que los estados tenían poder residual sobre lo que no quedara en cabeza de la federación. Sin embargo, por la vía de una interpretación cada vez más amplia, e invocando tratados internacionales como bloque de constitucionalidad —y afirmando que las relaciones internacionales son potestad de la Federación—, se ha impuesto a iniciativas locales18.
Al igual que en el sistema británico, en Australia rige el precedente del common law. Es una especie de mito en el derecho continental que el precedente es la ley misma de los países del common law, lo que vendría a significar que carecen de poder legislativo. El Parlamento del Reino Unido, el Parlamento australiano o el Congreso de los Estados Unidos sí crean leyes, básicamente con el mismo sentido que les damos a las leyes en el derecho continental. Las acts (leyes del poder legislativo) son diferentes a las laws (leyes del common law, fundamentalmente precedentes), y es potestad del poder legislativo extinguir o modificar las segundas con las primeras si considera que la
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costumbre o los vacíos jurídicos deben modificarse19. El precedente vincula respecto a la interpretación de la ley, cumpliendo reglas que, en el caso australiano, están definidas en la Acts Interpretation Act de 190120, que cumple un papel similar a la Ley 57 de 1887 en Colombia.
El 29 de abril de 2010, la ministra de Salud, Nicola Roxon, anunció su intención de presentar al Parlamento una ley que les exigiera a los productos tabacaleros el uso de un empaque llano en 2012. Esto llevó a las tabacaleras a constituir un grupo fachada, la Australian Association of Convenience Stores, para intervenir en las elecciones, lo que produjo el primer escándalo de este proceso, cuando las grandes superficies alegaron no saber que servían a los intereses tabacaleros21. En junio de 2010, la primera ministra de Australia, Julia Gillard, nombró a Roxon ministra de Justicia.
En mayo de 2011, el Gobierno señaló que no cedería su soberanía a los tratados de comercio internacional y que no estaba expropiando marcas22. En diciembre de 2011 se fracturó la oposición y varios parlamentarios se rebelaron contra su líder para respaldar la ley, dándole respaldo multipartidista y multiétnico, pues el representante de las comunidades indígenas se unió a...
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