Cláusula antiabuso: Crítica a la discrecionalidad en su aplicación
| Autor | Santiago Álvarez Posada |
| Páginas | 423-502 |
CLÁUSULA ANTIABUSO:
CRÍTICA A LA DISCRECIONALIDAD
EN SU APLICACIÓN*
Santiago Álvarez Posada
* Para citar este capítulo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.235
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NARRATIVAS TRIBUTARIAS 2
A partir del 2012, mediante la Ley 1607, el Congreso de la
República introdujo reformas al ordenamiento scal co-
lombiano a propósito de las acciones y los mecanismos
encaminados a evitar o controlar la evasión y el fraude por
parte de los contribuyentes, derivados de prácticas sca-
les abusivas. Por primera vez, una norma en materia scal
consideró el concepto de abuso en materia tributaria y
luego, a través de la Ley 1739 del 2014, el legislador con-
templó “mecanismos de lucha contra la evasión”. Sin em-
bargo, en la práctica, la aplicación efectiva de las referidas
normas no resultó ser la esperada. Por tanto, mediante el
artículo 300 de la Ley 1819 del 2016 (que modica el ar-
tículo 869 del E.T.), el legislador reformó la norma relativa
al abuso en materia tributaria; pretendía que este se con-
virtiera en una herramienta para ejercer un mejor control
de operaciones que, bajo apariencia de legalidad, ocultan
el interés de los contribuyentes de no declarar y no pagar
impuestos, o de recibir benecios tributarios ilegítimos.
La Ley 1819 del 2016 positivizó en materia tributaria
dos principios fundamentales del derecho económico: el
principio de abuso del derecho y el principio de sustancia
sobre la forma. En este contexto, se propone como objeto
de análisis la siguiente operación realizada por el special
purpose vehicle (SPV) 1 Compañía Kiluminati S.A.S. , cuyos
accionistas son extranjeros: esta compañía, inmediata-
mente después de constituida, adquirió un crédito con un
1 Un special purpose vehicle es una compañía o sociedad ve-
hículo cuya nalidad es adquirir activos que luego serán
transferidos a otra sociedad. Este tipo de compañías suele
llevar a cabo operaciones LBO, que son operaciones de ad-
quisición en las que existe un componente muy elevado
de apalancamiento nanciero, esto es, en las que los fon-
dos para nanciar el precio de adquisición se obtienen
fundamentalmente a través de deudas bancaria que pue-
den generar un interés y un benecio tributario.
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CLÁUSULA ANTIABUSO: CRÍTICA A LA DISCRECIONALIDAD EN SU APLICACIÓN
banco local (n.º 1). Tales recursos los utilizó para comprar
las acciones de la compañía target Emporio S.A.S. Una
vez adquiridas las acciones, Emporio S.A. S. solicitó un
préstamo a un segundo banco local (n.º 2) con el n de, a
través de una disminución de capital y la distribución de
dividendos, asignar dinero a Kiluminati S.A.S. para que
cancelara el préstamo adquirido en un primer momento.
Con el análisis propuesto se busca determinar si la
operación descrita se tipica como abuso en materia tri-
butaria, por cumplir los criterios denidos por la norma
para ello, o si, por el contrario, la operación es el resultado
de la aplicación legítima de las normas y reglas que en
materia tributaria son permitidas, a pesar de generar un
benecio tributario. Adicionalmente, se deben analizar las
facultades que tiene la DIAN frente a la aplicación de la
cláusula antiabuso y estudiar la sustancia sobre la forma
en operaciones de debt push down usando SPV, como es el
caso de la Compañía Kiluminati S.A.S.
Así, resulta pertinente plantear un debate respecto de
la eciencia de las reglas que se han establecido en ma-
teria de abuso tributario, tanto en lo que tiene que ver
con la interpretación del alcance del concepto, como en lo
relacionado con las facultades de recaracterización de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Este
capítulo pretende dar cuenta de la dicultad práctica para
aplicar la mencionada norma (Ley 1819 del 2016, artícu-
lo 869 E.T.) en el país, ya que, si bien la misma consagra
algunos elementos útiles y válidos para tipicar abuso en
materia tributaria, también presenta una redacción dema-
siado amplia y ambigua que puede derivar en el ejercicio
discrecional y arbitrario por parte de la administración s-
cal de las facultades que le fueron otorgadas.
De los criterios anteriores surgen las siguientes in-
quietudes: desde el punto de vista tributario y teniendo
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