Las cláusulas de exclusividad y la sana competencia: A propósito de la sentencia SC205-2023
| Autor | William David Hernández Martínez/Mónica Candela Cuellar |
| Cargo | Abogado y Magister en Derecho/Abogada |
Introducción
En Colombia, aunque el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 prohíbe pactar cláusulas de exclusividad en contratos de suministro, se ha entendido que los mencionados acuerdos son validos al permitir la generación de eficiencias económicas[1], lo cual puede ser beneficioso para el mercado, siempre y cuando estén limitadas en tiempo, modo y lugar, so pena de ser consideradas como violatorias de la competencia[2].
En la realidad, la imposición de estas cláusulas generalmente proviene de la parte más fuerte en la relación contractual, dejando a la parte débil sin la capacidad de eliminar, negociar o discutir dichas cláusulas. Las cláusulas de exclusividad se caracterizan por su naturaleza restrictiva, ya que, una vez acordadas, imponen limitaciones a la libertad contractual de las partes involucradas, pudiendo también afectar la libertad de empresa según lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia. Las cláusulas de exclusividad son pactos accesorios en los contratos que restringen la actividad empresarial de las partes involucradas[3].
Así, ORTÍZ explica que estas cláusulas pueden variar en su alcance, limitando la actividad empresarial en términos de productos, territorios o clientes, ya sea de manera individual o combinando estas restricciones de diferentes formas (exclusividad mixta)[4]. Estas limitaciones son consideradas necesarias en muchos casos –por ejemplo, para proteger el know how o con el objetivo de mejorar la eficiencia en la producción y comercialización de bienes y servicios–.
Así, las cláusulas de exclusividad deben ser examinados de manera individualizada y considerar sus posibles implicaciones en términos de afectación al interés público, especialmente en lo que respecta a la libre competencia y los potenciales impactos negativos en el mercado. La validez de los pactos de exclusividad, desde la perspectiva de la promoción de la competencia, debe estar en consonancia con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal[5]. En este análisis, es crucial examinar cada acuerdo de exclusividad de manera detallada, teniendo en cuenta el interés público y las posibles consecuencias tanto actuales como futuras, con el objetivo de evitar tanto la afectación de la libre competencia como los perjuicios significativos al mercado[6].
La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia en comento, establece un análisis que se orienta a establecer criterios o aspectos que han de ser tenidos en cuenta por los juzgadores al valorar las cláusulas de exclusividad. En el presente documento, (i) se procede a resumir la finalidad y división del derecho de la competencia; (ii) luego, se realiza una breve síntesis de la evolución legislativa del régimen de competencia desleal; (iii) posteriormente, se presenta el contexto fáctico y decisional de la sentencia SC205-2023; (iv) luego, se estudian las consideraciones de la Corte sobre las cláusulas de exclusividad y la libre competencia y; (v) finalmente, se exponen algunas conclusiones.
I. Finalidad y división del derecho de la competencia
El artículo 333 de la Constitución Política establece que la libre competencia económica es un derecho que implica responsabilidades. Además, insta al Estado a prevenir obstrucciones o restricciones a la libertad económica y a controlar posibles abusos de posición dominante en el mercado nacional. Así, la libre competencia se considera fundamental para el correcto funcionamiento del sistema económico, asegurando que los actores participen según sus capacidades –tales como el prestigio comercial, calidad de los productos, antecedentes profesionales, condiciones negociales, propaganda o ubicación–[7]. Sin embargo, ciertas prácticas como la deslealtad negocial, comportamientos colusorios o abuso de mercado amenazan este derecho y deben ser desaprobadas.
La competencia implica la rivalidad entre empresas en un mercado para ofrecer o demandar un mismo producto o servicio, lo cual requiere la participación del mayor número posible de agentes bajo condiciones de simetría y lealtad. Ahora bien, la libre competencia económica responde a las necesidades del mercado de capitales, oponiéndose a prácticas monopolísticas, salvo que se instituyan como arbitrio rentístico con finalidad de interés público o social según la ley. Se subraya que la competencia no puede ser ilimitada, sino que debe entenderse bajo el principio de igualdad de los competidores frente a la ley, en el marco del Estado Social de Derecho[8].
De forma coherente, la Corte Constitucional ha definido la libertad de competencia como la posibilidad de empresarios, ya sean personas naturales o jurídicas, de participar en el mercado de bienes y servicios bajo condiciones normativas y de igualdad. Esta libertad implica concurrir al mercado, ofrecer condiciones y ventajas comerciales, y contratar con cualquier consumidor, beneficiando a estos últimos con la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad[9].
El derecho de la competencia se divide en dos segmentos: Por un lado, la regulación de la competencia desleal tiene como objetivo proteger y fomentar la actividad empresarial, así como la libertad de aquellos que participan en el mercado, compitiendo entre sí para atraer clientes. Al respecto, la Ley 256 de 1996 estableció el principio de que todos los participantes en el mercado deben actuar de acuerdo con la buena fe comercial, y en este contexto, se identificaron y tipificaron los actos considerados contrarios a este principio (artículos 7 a 19). Igualmente, en el ámbito de la propiedad industrial, se encuentra un listado específico de conductas que se consideran contrarias a la sana competencia, conforme al artículo 10 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
Por otro lado, la regulación de las prácticas comerciales restrictivas busca prevenir, evitar y, en última instancia, sancionar acuerdos, convenios empresariales, prácticas unilaterales y concentraciones de empresas que busquen limitar la competencia o restringir la oferta de bienes y servicios en detrimento de los consumidores, la eficiencia económica y la participación libre de las empresas en el mercado[10]. Así, la Ley 155 de 1959 prohibió todos los acuerdos o convenios que tengan como objetivo limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, tanto nacionales como extranjeros. Se prohíben, en general, prácticas, procedimientos o sistemas que busquen restringir la libre competencia con el fin de establecer o mantener precios inequitativos que perjudiquen a consumidores y productores de materias primas (artículo 1°). Adicionalmente, el Decreto 2153 de 1992 identificó conductas contrarias a la libre competencia en un listado específico (artículos 47 y 48) y detalló casos de abuso de posición dominante (artículo 50). Posteriormente, la Ley 1340 de 2009 introdujo normas adicionales para ajustar la protección de la competencia a las condiciones actuales del mercado, facilitar el seguimiento adecuado por parte de los usuarios y mejorar las herramientas disponibles para las autoridades nacionales en el cumplimiento de su deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional (artículo 1°). Mientras, a nivel regional andino, existe un régimen especial denominado “prácticas restrictivas de la libre competencia”, que abarca acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas, así como el abuso de posición dominante en el mercado (Decisión 285 del 21 de marzo de 1991 de la Comunidad Andina).
II. Breve evolución legislativa del régimen de competencia desleal
Por ser pertinente para la temática objeto de este artículo, es preciso destacar que el régimen de competencia desleal abarca una serie de acciones destinadas a distorsionar el adecuado funcionamiento del mercado mediante conductas que buscan “crear confusión entre comerciantes o productos, difamar productos de competidores, desorganizar empresas rivales o desestabilizar el mercado”[11]. Esta definición ha experimentado diversos desarrollos legislativos en Colombia.
Inicialmente, el artículo 65 de la Ley 31 de 1925 limitó la competencia desleal a un “acto de mala fe que busca generar confusión entre los productos de dos fabricantes o comerciantes, o que, sin causar confusión, tiene como objetivo desacreditar a un establecimiento competidor”. Posteriormente, la Ley 59 de 1936 ratificó la Convención sobre Protección Marcara y Comercial de 1929, definiendo la competencia desleal como “todo acto contrario a la buena fe comercial y al desarrollo honesto de actividades industriales o comerciales” (artículo 20), proporcionando un listado de conductas prohibidas (artículo 21). El Código de Comercio marcó un cambio al establecer, como uno de los deberes de los comerciantes, la abstención de realizar actos de competencia desleal (numeral 6 del artículo 19), incluyendo un listado exhaustivo de conductas prohibidas (artículos 75 a 77).
En concordancia con el artículo 333 de la Constitución y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, Colombia adoptó la Ley 178 de 1994, comprometiéndose a asegurar una protección efectiva contra la competencia desleal y prohibiendo actos contrarios a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Finalmente, la Ley 256 de 1996, en cumplimiento de estos compromisos, estableció el marco legal para garantizar la libre y leal competencia económica, prohibiendo actos de competencia desleal realizados en el mercado con fines concurrenciales. La ley clasifica los comportamientos que afectan al mercado en tres...
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