Close-out netting (ISDA) y sus consecuencias sobre el principio de paridad de los acreedores en procesos de insolvencia
| Autor | Jorge Alberto Ramírez Gómez |
| Cargo | Magíster en derecho financiero, Docente Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 155-196 |
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ISSN: 2390-0016 (En línea) / Vol. 52 / No. 136
enero - junio 2022/ Medellín, Colombia
Close-out neng (ISDA) y sus
consecuencias sobre el principio
de paridad de los acreedores en
procesos de insolvencia
Close-out neng (ISDA) and its consequences
on the principle of parity of creditors in Insolvency
proceedings
Jorge Alberto Ramírez Gómez
Magíster en derecho nanciero
Docente Universidad Externado de Colombia
jorge.ramirez@uexternado.edu.co
Resumen
El acuerdo marco ISDA y su importante herramienta de mitigación de riesgo, conocida
como Close-out netting, es un elemento de vital importancia para el mercado de derivados
internacional, sin el cual no existiría en su dimensión y volumen actuales. Esta circunstancia
implica que los reguladores alrededor del mundo se ven en la necesidad de ajustar su régimen de
derecho privado y de insolvencia, para brindar certeza acerca de que este modelo de acuerdo sea
ejecutable y válido ante el evento de insolvencia de una de las partes. Estos ajustes regulatorios
son las “normas de puerto seguro”. Con todo, la forma y el diseño de estas normas, la mayoría
de las veces dirigidas solo a cobijar al mercado nanciero, pueden generar serias distorsiones
REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ISSN: 2390-0016 (En línea) / Vol. 52 / No. 136 / PP. 155 - 196
enero - junio 2022 / Medellín, Colombia. hps://doi.org/10.18566/rfdcp.v52n136.a07
Cómo citar este artículo:
Ramírez, J. A. (2022). Close-out netting (ISDA) y sus consecuencias sobre el principio de paridad de
los acreedores en procesos de insolvencia. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
52(136), pp. 155-196. doi: https://doi.org/10.18566/rfdcp.v52n136.a07
Recibido: 19 de octubre de 2020
Aprobado: 31 de mayo de 2021
hps://doi.org/10.18566/rfdcp.v52n136.a07
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ISSN: 2390-0016 (En línea) / Vol. 52 / No. 136
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y diferencias con el régimen de insolvencia general, rompiendo así el tradicional principio
de igualdad entre acreedores (pari passu o par conditio creditorum) que es esencial a este tipo
de procesos. Desde el punto de vista normativo, la ruptura de la igualdad entre acreedores
en el proceso de insolvencia debe estar justicada por un valor o razón constitucionalmente
atendible. El presente texto pretende hacer una lectura crítica de las ideologías o valores que
inspiran tradicionalmente estas normas de puerto seguro, para mostrar que la mitigación de
riesgo sistémico como razón que las inspira no es un argumento suciente para justicar la
ruptura de la igualdad entre acreedores
Palabras clave
Close-out netting; netteo; compensación automática; OTC; Acuerdo Marco ISDA; paridad
entre acreedores; normas de puerto seguro; mitigación de riesgo sistémico.
Abstract
e ISDA framework agreement and its important risk mitigation tool, known as close-out
netting, is an element of vital importance for the international derivatives market, without
which, it would not exist in its current size and volume.
is circumstance implies that regulators around the world nd it necessary to adjust their
private law and insolvency regime, to provide certainty regarding that this model agreement is
achievable and valid in the event of insolvency of one of the parties. ese regulatory adjustments
are the “safe harbor rules.”
However, the form and design of these rules, most of the time aimed only to shelter the nancial
market, can generate serious distortions and dierences with the general insolvency regime,
thus breaking the traditional principle of equality between creditors (pari passu or par conditio
creditorum) which is essential to this type of process.
From the regulatory point of view, the breach of equality between creditors in the insolvency
process must be justied by a constitutionally acceptable value or reason.
is text seeks to make a critique about the ideologies or values that traditionally inspire these
safe harbor regulations, to show that the mitigation of systemic risk as the reason that inspires
them, is not a solid argument to defend the breakdown of equality between creditors.
Keywords
Close-out netting; netted; automatic clearing; OTC; ISDA Framework Agreement; creditor
parity; safe harbor rules; systemic risk mitigation
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ISSN: 2390-0016 (En línea) / Vol. 52 / No. 136
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Qué es el Close-out neng y su importancia
en el mercado de derivados
El Close-out netting es un mecanismo contractual –un tipo de
compensación convencional, si se quiere– que permite ir más allá de los
límites de la compensación legal, cuando se le quiere usar como medio de
pago y herramienta de manejo de riesgo en escenarios financieros. Se ha
usado mayoritariamente como parte del acuerdo marco o maestro de ISDA
(el “Acuerdo ISDA”), documentación estándar para operaciones en el mercado
de derivados internacional de operaciones “sobre el mostrador” (OTC, por sus
siglas en inglés) pero su función no se limita a este Acuerdo ISDA1. De ordinario
se le utiliza como herramienta para reducir al máximo el nivel de exposición
y riesgo de contraparte asociado a estas transacciones ante escenarios de
insolvencia. Su influencia es innegable para la dinámica de la economía
mundial contemporánea. Tomando prestada la reflexión que hace Paech (2015,
p. 2) respecto de este mercado de trillones de dólares, así como el sector
inmobiliario global no existiría como lo conocemos sin figuras jurídicas como
la hipoteca, el mercado financiero no existiría sin sus acuerdos marco, y entre
ellos, sin el importante mecanismo del Close-out netting. Hablamos, pues, de
uno de los puntos cardinales de la economía moderna.
Para realmente dimensionar la importancia de este mecanismo, debe
primero aclararse en qué consiste, qué es lo que explica su existencia y cuál
es la función que está llamado a cumplir. Desde este enfoque de aproximación,
puramente descriptivo, va a ser abordado el tema propuesto en la primera
parte de este texto. Veamos.
Close-out neng y compensación legal
La compensación, tradicionalmente entendida como un medio de pago
y cancelación mutua de obligaciones recíprocas entre las partes, según los
contornos clásicos que ha heredado del Derecho Romano en la gran mayoría
de jurisdicciones del civil law (Colin y Capitant, 1924, p. 218), es una figura
que si bien se muestra útil para el mercado financiero, en no pocos sentidos
es también limitada para lo que demanda su dinámica y los niveles de riesgo
puestos en juego con las operaciones que en su día a día se conducen.
1 En efecto, se le usa también en operaciones de Repo y préstamo de valores. A diferencia de
las transacciones de derivados, los acuerdos Repo se documentan, por lo general (pero no
necesariamente), bajo el Acuerdo Marco Global para Recompras (GMRA: Global Master Repurchase
Agreement). Este texto se limita al Acuerdo ISDA.
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