Colusión en licitaciones y concursos El caso paradigmático para las entidades públicas
| Autor | Emilio José Archila Peñalosa - Camilo Pabón Almanza |
| Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia - bogado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 9-32 |
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 38
RESUMEN
Con ocasión de la coyuntura relacionada
con los denominados “carruseles de con
tratación” en Colombia y particularmente
en el Distrito Capital, se ha generado un
giro institucional importante para protege r
los procesos de selección de contratistas.
de Industria y Comercio creó un grupo
guaciones preliminares relacionadas con la
contratación pública y, por ende, la Fiscalía
General de la Nación entró como un actor
institucional relevante para el reproche de
esos comportamientos ilícitos, así como
también se han generado iniciativas para
dar “muerte jurídica” a quienes logren ad
judicaciones de contratos públicos por vías
ilícitas.
No obstante, poco se ha dicho sobre qué
acción deben tomar los servidores públicos
de cara a sospechas de conductas colusorias,
los riesgos que cada posible conducta les re
porta y las condenas a las cuales se exponen
años después.
El presente documento tiene por propó
sito analizar distintos escenarios en los que
un servidor público se encontrará cuando
advierta conductas anticompetitivas, enfo
cándonos en cuatro pronunciamientos del
H. Consejo de Estado, resaltando también
el entendimiento de los órganos de control
sobre la materia.
Palabras clave
lusión, Licitación, Concursos, Selección ob
jetiva, Responsabilidad del servidor público.
COLLUSIVE TENDERING
The paradigmatic case
for public entities
Colombia, a major institutional shift has
Colusión en licitaciones
y concursos
El caso paradigmático
para las entidades públicas*
eMilio José archila Peñalosa1
caMilo Pabón alManza2
derecho de la comtetencia
y del consumo
Las notas de pie de página están al final de cada artículo.
10
emilio José archila Peñalosa, camilo Pabón almanza
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 38 • PP. 9-32 • 2012
been generated to protect public tenders.
nary inquiries related to bid rigging, the
minalize cartels in public procurement and,
therefore, the Attorney General’s Office
entered as a relevant institutional actor to
prosecute such unlawf ul conduct.
However, little has been said about what
action should public servants take when
they suspect collusive behavior, the risks of
their actions and the convictions that can
be set out years later.
The purpose of this paper is to analy
ze different scenarios for a public servant
facing anticompetitive conducts, focusing
on four judgments of Colombia’s Con
sejo de Estado, as well as addressing the
Contraloría’s and Procuraduría’s opinions
on the matter.
Keywords
Tendering, Responsibility of Public Ser
vants.
INTRODUCCIÓN
¿Qué debe hacer un serv idor público cuan
do advierta conductas anticompetitivas en
un proceso de selección? Existen múltiples
respuestas a esta preg unta, tales como re
chazar las ofertas, declarar desier to el pro
ceso o simplemente adjudicar el contrato sin
hacer nada al respecto.
En Colombia –así como en otras partes
del mundo– se ha desatado un fuerte giro
institucional para combatir la colusión apro
vechando el ímpetu y repudio contra los
descubiertos “carruseles de contratación” en
tendencia de Industria y Comercio creó un
averiguaciones preliminares relacionadas
Congreso de la República promulgó la Ley
en la contratación pública y, por ende, la
Fiscalía General de la Nación entró como
un actor institucional relevante para el re
proche de esos comportamientos ilícitos, así
como también se han generado iniciativas
para dar “muerte jurídica” a quienes logren
adjudicaciones de contratos públicos por
vías ilícitas.
Sin embargo, no se ha hecho un análisis
explícito sobre los casos –especialmente
por fuera de la Superintendencia– que evi
dencian el caos e inseguridad jurídica en el
entendimiento de las acciones que el geren
te o director de una entidad pública puede
adoptar, de cara a las conductas colusorias.
Hay (por lo menos) cuatro comportamien
tos realizados por las entidades públicas de
Colombia que han sido analizados por los
órganos de control y por el H. Consejo de
Estado, y asimismo hay (por lo menos) cua
tro posturas diferentes sobre cómo debería
proceder un servidor público.
El presente documento tiene por pro
pósito presentar un grupo de argumentos
independientes pero contrapuestos para,
al final, mostrar qué es lo mejor que una
entidad pública puede hacer cuando ad
vierta conductas anticompetitivas en sus
procesos de selección. A ese respecto, el
escrito está dividido en los siguientes cua
competencia, en donde se esbozará el lugar
de la libre competencia en la contratación
estatal y el rol que cada entidad tiene para
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