Comparar lealmente: la veracidad y demostrabilidad del mensaje publicitario en el derecho chileno
| Autor | Íñigo Andrés de la Maza Gazmuri - Patricia Verónica López Díaz |
| Cargo | Universidad Diego Portales, Santiago, Chile; profesor de Derecho Civil. Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, España. Magíster en Science of Law de la Universidad de Standford, California, Estados Unidos. Contacto: inigo.delamaza@udp.cl. Orcid: 0000-0001-6239-2837./ Universidad Diego Portales, Santiago, Chile; profesora de |
| Páginas | 145-176 |
Revista de deRecho PRivado, i ssn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 44, 2021, 145-176
Comparar lealmente: la
veracidad y demostrabilidad
del mensaje publicitario
en el derecho chileno*-**
❱ íñigo andRés de la Maza gazMu Ri
***
❱ PatRi cia veRónica lóPez díaz
****
Resumen. El presente artículo tiene por propósito responder a una pregunta relativa
a la publicidad comparativa en la Ley 20.169 sobre competencia desleal chilena (en
adelante LCD): ¿depende su licitud del hecho de que esta sea veraz y demostrable?
Una lectura preliminar de la letra e) de su artículo 4.º podría inclinarnos a respon-
derla armativamente. Sin embargo, un examen más detenido de la comparación
publicitaria, a partir del método dogmático y del análisis empírico, muestra que, al
menos en dos casos, no es así necesariamente.
PalabRas clave: publicidad comparativa, competencia desleal, protección consumi-
dores, protección de competidores, deber de corrección.
* Fecha de recepción: 18 de noviembre de 2021. Fecha de aceptación: 30 de marzo de 2022. Para
citar el artículo: De la Maza Gazmuri, Í. y López Díaz, P. V., “Comparar lealmente: la veracidad y
demostrabilidad del mensaje publicitario en el derecho chileno”, Revista de Derecho Privado, n.º
44, enero-julio 2023, 145-176, DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.44.06.
** El presente artículo forma parte del Proyecto Fondecyt Regular 1190200 “La publicidad comercial
como fenómeno jurídico: diversidad de problemas y perspectivas de solución en el derecho chile-
no”, del que la autora es investigadora responsable y el autor es coinvestigador.
*** Universidad Diego Portales, Santiago, Chile; profesor de Derecho Civil. Doctor en Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, España. Magíster en Science of Law de la Universidad
de Standford, California, Estados Unidos. Contacto: inigo.delamaza@udp.cl. Orcid: 0000-0001-
6239-2837.
**** Universidad Diego Portales, Santiago, Chile; profesora de Derecho Civil. Doctora en Derecho de la
Ponticia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile. Licenciada en Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago de Chile, Chile. Contacto: patricia.lopez@udp.
cl Orcid: 0000-0001-6716-0584.
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Íñi g o And r é s d e l A MAzA gAz M u r i y PAt r i c i A VerónicA l óPe z dÍ A z
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Fair Comparison: The Truthfulness and Demonstrability
of the Advertising Message under Chilean Law
abstRact. This paper intends to answer a question about comparative advertising
in the Chilean Unfair Competition Act (Law n.º 20169) are veracity and demons-
trability requirements of loyal comparative advertising? Apparently so it goes from
its article 4.º letter e). However, a closer look, based on the dogmatic method and
the empirical analysis, shows that, in at least two cases, this is not the case, it is not
necessarily so.
KeywoRds: Comparative advertising, unfair competition, consumer protection, pro-
tection of competitors, duty of correction.
sumaRio: Introducción. I. Noción y utilidad de la publicidad comparativa. II. Publi-
cidad comparativa desleal en la LCD. Conclusiones. Referencias.
Introducción
El año 2004 Masterfoods Chile Ltda. publicitó su nuevo producto Pedigree como
“rico en carne fresca”, insinuando que se trata de una característica que los produc-
tos de los competidores no poseen, discutiéndose si esta es engañosa11. En 2012,
Farmacias Ahumada S.A. demandó a Cruz Verde S.A. por exhibir en la televisión y
los medios de comunicación escritos la campaña publicitaria “Desafío Cruz Verde,
precios bajos sin competencia”. Allí, Cruz Verde S.A. comparó precios de medica-
mentos vendidos por sus farmacias con los ofertados por Farmacias Ahumada S.A.,
concluyendo dicho spot con la frase “Comprobado!!, en precios bajos Cruz Verde
no tiene competencia”2. En 2016, Danone Chile S.A. solicitó que se decretara que
Soprole S.A. utilizó la frase publicitaria “Deja lo malo, quédate con lo bueno” para
referirse al producto lácteo Activia perteneciente a Danone Chile S.A., generando
un debate en torno a la intención de denigrar dicho producto y a la utilización de
armaciones que serían falsas respecto de propiedades cientícamente comprobadas
para la regulación del tránsito intestinal lento3.
Todos estos casos han sido objeto de litigio en nuestros tribunales y en ellos se
aprecia claramente que estamos ante publicidad comparativa, toda vez que el anun-
ciante, implícita o explícitamente, compara productos entre competidores.
1 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 20 de diciembre de 2004, disponible en: www.vlex.
com, n.º 738532337 [consultado el 17 de octubre de 2021].
2 Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de julio de 2012, disponible en: www.legalpublishing.cl, CL/
JUR/1486/2012 [consultado el 11 de octubre de 2021].
3 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 2016, disponible en: www.legalpublishing.cl, CL/
JUR/3432/2016 [consultado el 13 de octubre de 2021].
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Com pa r a r lealmente: l a v e r a C i d a d y demostrabilidad d e l m e n s a j e p u b l i C i t a r i o ...
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En el ámbito nacional no ha existido un examen detenido de este fenómeno.
Únicamente es posible advertir una aproximación general y un análisis previo a su
regulación en el artículo 4.º letra d) LCD y en el artículo 14 del Código Chileno
de Ética Publicitaria (CchEP), realizado a partir del DL 211 de 1973 (legislación
antimonopolios)4.
La nalidad de este artículo no es agotar el tratamiento de dicho fenómeno sino
contestar una pregunta que se ha discutido con cierta asiduidad en los tribunales y
que puede formularse en los siguientes términos: ¿la veracidad y demostrabilidad
constituyen requisitos de los cuales depende la licitud de la publicidad comparativa
en la LCD?
La pregunta es interesante en atención, al menos, a tres consideraciones. En
primer lugar, porque hasta ahora la doctrina nacional no ha justicado contunden-
temente el recurso a ella ni la utilidad que reviste para el mercado en general y para
los competidores y los consumidores en particular. De otro lado, puesto que no se
ha formulado una noción de publicidad comparativa que aglutine los elementos que
permiten congurarla en la LCD y que active, por consiguiente, la tutela prevista en
el artículo 5.º de dicha ley. Finalmente, porque, como examinaremos en las líneas
que siguen, se trata de una práctica comercial cuya licitud se ha discutido en nuestros
tribunales, a falta de determinación de un estándar de comparación en la LCD, el que
no se agota en la mera exigencia de veracidad y comprobabilidad.
Para responder la pregunta formulada, hemos dividido este artículo en tres sec-
ciones. En la primera prestamos atención a la noción y utilidad que la publicidad
comparativa reporta para los competidores, para los consumidores y para el mercado
en general (I). A continuación, damos noticia de la publicidad ilícita y sus manifes-
taciones en la LCD, distinguiendo sus diversas especies y focalizando la atención en
la publicidad comparativa desleal, a partir de lo preceptuado en la LCD, en la Ley
19.496 sobre Protección de los derechos de los consumidores (LPC) y en el CchEP,
y muy especialmente en la engañosa (II). En tercer lugar, procuramos mostrar que
existen al menos dos supuestos en que la publicidad comparativa no necesariamente
debe ser veraz ni demostrable para ser lícita (III). Examinados tales tópicos, formu-
lamos las conclusiones.
4 Paredes M., R. “Fundamento para la regulación de la publicidad comparativa”, Revista ABANTE,
vol. 1, n.º 7, 2004, 67-102. El autor focaliza la atención en las causas de la paradoja que se da entre
los benecios de la publicidad comparativa, destacando la jurisprudencia chilena y las limitaciones
que a la vez le impone, proporcionando argumentos para aliviar las restricciones excesivas a ella y
sugiriendo la implementación de ciertas políticas destinadas a evitarlas. Así, expresa que la publici-
dad comparativa ha sido limitada más allá de lo conveniente desde el punto de vista de la promoción
y defensa de la competencia, particularmente por la exigencia de estándares de prueba de veracidad
signicativamente más altos que los requeridos para la publicidad en general, así como por el rol de
los organismos de autorregulación sobre los cuales suele descansar parte de la responsabilidad.
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