Competencia en los mercados de energía eléctrica y gas natural, ¿quién es la autoridad competente?
| Autor | José Fernando Plata Puyana, Andrés de Greiff Correa |
| Cargo | Serrano Martínez S. A. S. / Serrano Martínez S. A. S. |
| Páginas | 1-23 |
Artículos
Competencia en los mercados de energía eléctrica y gas natural, ¿quién es la autoridad
competente? *
Competition in Electricity and Natural Gas Markets, which Authority has Jjurisdiction?
José Fernando Plata Puyana a**
Serrano Martínez S. A. S., Colombia
plata.j@javeriana.edu.co
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1465-0496
Andrés de Greiff Correa ***
Serrano Martínez S. A. S., Colombia
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2242-9046
DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj72.cmee
Recibido: 09 noviembre 2022
Aceptado: 05 junio 2023
Publicado: 15 agosto 2023
Resumen:
Con base en la literatura de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el análisis de los casos
Empresa de Energía de Boyacá S. A. E. S. P. (EBSA), Empresas Públicas de Medellín (EPM9, Electricaribe, Electrohuila y Emgesa-
Egas, los autores profundizan sobre los benecios de la complementariedad y el problema de inconsistencia que se producen por
la coexistencia entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio, como
autoridades para la supervisión de las normas de promoción y protección de la competencia. Los autores plantean que la coexistencia
actual genera ineciencias en el funcionamiento del Gobierno, situación que podría superarse si la Ley 142/94 es modicada en el
sentido de equiparar las herramientas con las que cuentan ambas autoridades para ejercer sus funciones de derecho administrativo
sancionador. Además, para superar el riesgo de inconsistencia, es necesario que ambas autoridades avancen en las alternativas que
recomienda la OCDE para mejorar la coordinación interinstitucional, tales como (i) acuerdos de entendimiento para compartir
información, (ii) intercambio de funcionarios y (iii) elaboración de reportes conjuntos, entre otros.
Palabras clave: competencia, energía, gas natural, manipulación mercados, servicios públicos.
Abstract:
Based on the OECD literature and the analysis of the cases EBSA, EPM, Electricaribe, Electrohuila and Emgesa-Egas, the
authors explore the benets of complementarity and the problem of inconsistency that are produced by the coexistence b etween
the Superintendency of Public Services and the Superintendency of Industry and Commerce as enforcement authorities for
the promotion and protection of competition. e authors argue that the current coexistence generates inefficiencies in the
functioning of the Government, a situation that could be overcome if Law 142 of 1994 is modied in the sense of equating
the enforcement tools. In addition, to overcome the risk of inconsistency, it is necessary for both authorities to advance in the
alternatives recommended by the OECD to improve inter-institutional coordination, such as: (i) agreements to share information;
(ii) exchange of officials; and (iii) preparation of joint reports, among others.
Keywords: competition, energy, natural gas, market manipulation, public services.
Notas de autor
aAutor de correspondencia: plata.j@javeriana.edu.co
** Socio en Serrano Martínez S. A. S. Abogado admitido en Colombia y el Estado de Nueva York. Maestría en Competencia y Regulación de Mercados
del Barcelona School of Economics. Becario Fulbright y Maestría en Derecho de la Universidad de Georgetown. Profesor de pregrado y posgrado en la
Ponticia Universidad Javeriana de Microeconomía, Regulación y Competencia, y Regulación Económica, y director de la línea de investigación: “El
Derecho Económico de la Transformación Energética”. Profesor de posgrado sobre Competencia en el Sector Energético en la Universidad Externado
de Colombia y en la Universidad Sergio Arboleda. Contacto: plata.j@javeriana.edu.co Orcid: https://orcid.org/0000-0003-1465-0496 CvLac: htt
ps://scienti.minciencias.gov.co/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.do?cod_rh=0001914238&lang=es#
*** Asociado en Serrano Martínez S. A. S. Abogado de la Pontica Universidad Javeriana e investigador de la línea de investigación. Realizó un curso
académico en Derecho Económico en la Universidad de Se villa, en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontica Comillas de Madrid y en la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Corvinus de Budapest. Contacto: a.degreiff@javeriana.edu.co. Orcid: https://orcid.org/0000-000
3-2242-9046 CvLac: https://scienti.minciencias.gov.co/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.do?cod_rh=0002074949
Vniversitas Jurídica, 2023, vol. 72, ISSN: 0041-9060 / 2011-1711
Introducción
Existe un consenso en la literatura sobre regulación económica respecto de la intervención del estado en la
economía ante la presencia de fallas de mercado1. Los mercados de energía eléctrica y gas natural en Colombia
presentan fallas de mercado, dado que ( i) existe integración vertical entre actividades en competencia y en
monopolio o entre dos actividades en competencia, (ii) hay concentración de la oferta y poder de mercado
de agentes y (iii) la interacción entre la oferta y la demanda se enfrenta a problemas de riesgo moral. La suma
de estos elementos ha derivado en la expedición de normas de comando y control 2para la promoción de la
competencia por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (en adelante, CREG),
lo que, a su vez, genera un escenario propicio para el cumplimiento creativo de las reglas3.
En respuesta a esta situación, la CREG concluyó que era necesario complementar el conjunto de reglas ya
existentes con una nueva regulación más general, basada en principios4 para la promoción de la competencia
y para mitigar el riesgo de abuso del derecho a través de la Res. CREG 080/19. Teniendo en cuenta lo
anterior, el primer y segundo capítulo de este artículo presentarán una contextualización de los mercados de
energía eléctrica y gas natural, las principales fallas de estos mercados y la regulación económica expedida para
promover la competencia.
A su vez, el documento “R eguladores del Sector Independientes y su R elación con las Autoridades de
Competencia”, publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante,
OCDE), profundiza sobre los pros y contras de la interacción entre autoridades encargadas de la regulación
y supervisión de normas p ara promover la competencia, y la autoridad encargada de la protección de la
competencia. Con base en esta literatura económica y el análisis de casos decididos por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, Superservicios) como supervisor de la regulación de la CREG,
y de las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) como autoridad única
de competencia, los autores profundizarán sobre el pro de complementariedad y el contra de la inconsistencia
en las actuaciones.
Especícamente, el capítulo 4 del presente documento profundiza sobre los benecios de la
complementariedad en cuanto a que la SIC ofrece a un afectado tres herramientas de las que carece
la Superservicios: (i) una mayor capacidad sancionatoria para imponer multas a las personas jurídicas y
la posibilidad de multar a personas naturales, (ii ) el ofrecimiento de las g arantías como mecanismo de
terminación anticipada de una investigación de carácter administrativo sancionador en cabeza de la SIC y
(iii) la facultad de la SIC de impartir órdenes y medidas cautelares. A pesar de que la Superservicios tiene las
desventajas mencionadas frente a la SIC, esta autoridad cuenta con un conocimiento más profundo sobre el
mercado y su alto grado de sosticación, lo cual le permite investigar conductas más complejas.
Sin embargo, este análisis de complementariedad entre la Superser vicios y la SIC pone en evidencia que
la coexistencia genera ineciencias en el funcionamiento del Estado, situación que podría superarse si la Ley
142/94 es modicada en el sentido de equiparar las herramientas con las que cuentan ambas autoridades para
ejercer sus funciones de derecho administrativo sancionador.
En cuanto al riesgo de inconsistencia entre las actuaciones de la SIC y la Superser vicios, los autores
plantean que ya existen casos particulares en los que tal riesgo se ha materializado y que esta situación requiere
que ambas autoridades avancen en las alternativas que recomienda la O CDE para mejorar la co ordinación
interinstitucional, tales como ( i) intercambio de información, (ii) canje de funcionarios y (iii) elaboración
de reportes conjuntos, entre otros.
Por último, en el artículo escrito por José Plata Puyana, Marielena Rozo Covaleda y Alejandro Ibarra Ibarra,
titulado: “Aplicación de la regulación promoción de la competencia en los servicios públicos domiciliarios por
la Superintendencia de Industria y Comercio”5, los autores plantearon como hipótesis que la Superservicios y
la SIC eran autoridades competentes con facultades de derecho administrativo sancionador para supervisar
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