Jurisdicción Competente para conocer de las Controversias Contractuales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas
| Autor | Diana Carolina Daza Vallejos |
| Cargo | Estudiante Universidad Santo Tomás Bogotá - Colombia |
FECHA DE RECEPCIÓN: 28 DE ABRIL DE 2008
FECHA DE APROBACIÓN: 12 DE MAYO DE 2008
La inquietud principal que dio lugar al desarrollo de este trabajo de investigación, es la importancia constitucional que reviste la prestación de servicios públicos domiciliarios, que deviene en la importancia que tiene el tratamiento y la solución de sus controversias en instancias judiciales, estas dos razones han sido causa de innumerables conflictos académicos y judiciales entre litigantes, entre estos y jueces, y entre éstos mismos, todo como consecuencia, o del silencio del legislador o de la errónea interpretación que se ha hecho de las leyes que rigen la materia. De acuerdo a lo anterior, es importante contribuir a esclarecer el tema en comento, cuya solución respondería a una pregunta concisa, a saber: ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de los conflictos en que se parte una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta?
Respecto del concepto de jurisdicción, es importante aclarar, que aquí lo manejaremos, no en el entendido como la facultad conferida a todo juez de la República1, sino como un presupuesto procesal2 de los que ha definido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como una verdadera falta de competencia judicial para resolver un litigio.
El conflicto de jurisdicción para el caso que nos ocupa, es aquel que se ha generado entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa, cada vez que han tenido que resolver controversias contractuales e inclusive extracontractuales en que son parte las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios - en adelante ESP - conflictos éstos, que reiterativamente han tenido que ser dirimidos por el Consejo Superior de la Judicatura3.
La presente investigación se justifica entonces, en la inexistencia de una regla de competencia general y clara para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, específicamente para las mixtas, pues respecto de las oficiales y las privadas, el tema es más pacífico, gracias a la intervención del legislador en el caso de las primeras, y a una interpretación judicial un poco más unánime, en el caso de las segundas, tal y como se expondrá a lo largo del documento.
La ley 80 de 1993 pretendió venir a llenar los vacíos que durante años se habían hecho evidentes en la aplicación del decreto 222 de 1983 - anterior legislación que imperaba en esa materia - mediante la promulgación de un único estatuto de contratación aplicable en todos los niveles del sector descentralizado. De esta manera, eliminó la distinción hecha por el decreto 222, entre contrato de derecho privado y contrato administrativo, para hablar de un solo contrato: el estatal. El propósito unificatorio pretendido por la ley 80, fue tan magnánimo como efímero; un solo contrato, un solo régimen y un solo juez en materia contractual, fue lo último que se logró con la expedición del Estatuto General de Contratación.
En el mismo articulado de la ley 80, se establecieron una serie de contratos que continuarían sometiéndose a su propio régimen, o mejor, a un régimen especial por fuera del estatuto general de contratación; de igual manera, la ley 80 estableció que por voluntad del legislador, se podrían imponer regímenes especiales para ciertos contratos, que también se ubicarían por fuera del ámbito de aplicación de ese estatuto, situación que así se hizo evidente, para el régimen de los servicios públicos domiciliarios con la expedición de la Ley 142 de 1994.
Lo que nos atañe en el presente estudio, es resolver la situación frente a controversias contractuales, puesto que en materia extracontractual el Consejo de Estado unánimemente y sin mayor debate, había determinado que era la jurisdicción ordinaria la que debía conocer las demandas instauradas en contra de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ya que no existía norma expresa de competencia para éstos asuntos, debiendo ser remitidos al juez ordinario.
Sin embargo, en un asunto que resolvió una controversia de tipo extracontractual, se abordó el tema del criterio material adoptado por el legislador en la cláusula general de competencia (Artículo 82 C.C.A.), para determinar la jurisdicción competente, así:
En materia contractual, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se establece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993; no obstante, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 prevé que, en ciertos casos, no tiene aplicación el estatuto de contratación administrativa y, en esta medida, no tendría aplicación el artículo 75 mencionado. En tales eventos, la competencia se deberá establecer acudiendo al Código de Procedimiento Civil, que, en su artículo 16, señala que los jueces del circuito son competentes para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en los que sean partes las entidades públicas allí señaladas, "salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa", lo cual, claro está, obliga a recurrir al artículo 82 del C.C.A., para determinar si la controversia de carácter contractual es de competencia de esta jurisdicción. Adicionalmente, habrá que verificar si no hay una norma, de carácter especial, que atribuya la competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4
En este auto, el tribunal supremo, entró a evaluar nuevamente los alcances del artículo 82 del C.C.A., y a darle la interpretación más adecuada al término litigios administrativos que éste contiene. Para ese momento, el tratamiento jurisprudencial que se le venía dando a las empresas de servicios públicos domiciliarios, hacia ineludible definir lo que es función administrativa, y si ella como concepto, era equiparable a la prestación de servicios públicos; esta discusión, se encuentra hoy ampliamente superada, la Constitución y la ley han hecho claras diferenciaciones entre una y otra. La Carta Magna, por ejemplo, reguló el tema de los servicios públicos dentro del régimen económico y de hacienda pública (Título XII) y el de la función pública dentro de la Organización del Estado (Titulo V), a diferencia de la Carta Política de 1886 en donde la utilización de los términos servicio público y función administrativa se manejaban indiscriminadamente.5
La prestación del servicio público se ha extendido a personas mixtas y privadas, y se ha sometido a un régimen de vigilancia, lo suficientemente libre, como para permitir la competencia en el mercado y lo suficientemente regulado como para evitar trasgresiones a los derechos de los administrados. En el auto de 17 de febrero de 2005, el Consejo de Estado ratificó la posición, y entendió que la prestación del servicio público constituye función económica, esto es, función propia de los particulares, no así, la regulación, vigilancia y control de aquella, que de acuerdo con el artículo 365 C.P. debe permanecer en cabeza del Estado.
Así las cosas, las empresas prestadoras, sólo cumplen función pública en algunos eventos y estrictamente dentro del marco legal; en desarrollo de esa anómala y ocasional función pública, se elimina el pie de igualdad con los particulares, así sucede con eventos como el establecimiento de cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios públicos y la facultad de hacerlas efectivas (Artículo 31, Ley 142 de 1994), la imposición de sanciones (Artículo 81, 142 y 147 Ley 142 de 1994), etc. En este sentido, la jurisprudencia ha manifestado:
Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad.6
Y la doctrina, en el mismo sentido:
No toda actuación del proveedor de los servicios públicos lleva implícita la función pública, es sólo cuando el proveedor de los servicios públicos en desarrollo de la Ley, ejerce un acto de autoridad, o coloca al usuario en relación de subordinación cuando estamos en presencia de este tipo de actuación (...)
La prestación del servicio público lleva asociado el ejercicio de potestades públicas, pero la prestación del servicio en sí mismo no es una función estatal, como tampoco lo son muchas de las actividades que realizan los proveedores. 7
Es fundamental la concepción de servicio público como función económica, ya que a partir de ella, se concluía que no había...
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