Concepto ICBF nº 26-2020
| Jurisdicción | Colombia |
| Año | 2020 |
CONCEPTO ICBF No 26
Fecha : 20-09-07
ASUNTO: Su solicitud de concepto con trámite xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6°, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da respuesta a la consulta sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
- PROBLEMAS JURÍDICOS
¿Se requiere el consentimiento de ambos padres o representantes legales de un menor de edad, en los casos en los que estos van a hacer parte de una investigación o prueba médica- científica? O es suficiente con el consentimiento otorgado por uno de ellos?
II.ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. La Patria potestad; 2.2. El consentimiento en los procedimientos médicos de médicos de niños, niñas y adolescentes.
2.1. La Patria potestad
Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.
Con la entrada en vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia la patria potestad fue adicionada por la denominada responsabilidad parental, tal y como se expresa en el artículo 14, ... es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.
Frente a este tema, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández manifestó:
En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.
En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo.
Como características de la patria potestad, entre otras, podemos enunciar las siguientes:
-Se aplica excesivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados.
- Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio.
- Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio.
- Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita.
- Debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre.
La patria potestad es entonces, una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos. Corresponde de manera privativa y conjunta a los progenitores, y sólo puede ser ejercida por ellos, desplegándose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).
Es importante precisar también que la pérdida o suspensión de la patria potestad, por ser esta una institución jurídica constitucional y legalmente irrenunciable, intransferible, imprescriptible y temporal, debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente.
2.2. El consentimiento en los procedimientos médicos de niños, niñas y adolescentes
Los artículos 1 y 15 de la Ley 23 de 1981, Código de Ética Médica, señalan que “(…) el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de rehabilitación correspondientes (…). De modo que: “(…) Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.
De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido que dicho consentimiento se caracteriza por ser libre, informado, autónomo, constante y cualificado. Sobre la naturaleza de cada una de estas características, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-560A de 2007, con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil:
El citado...
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