Concepto Nº 002-2017 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 13-01-2017
| Fecha | 13 Enero 2017 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 22042
LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-No es la aseguradora la llamada a demandar la nulidad toda vez que lo garantizado por ella no es el IVA liquidado oficialmente a través de los actos acusados.
DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS-En caso de no proceder el garante de la póliza será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas
Observa esta agencia del Ministerio Público que el artículo 860 del E.T., vigente al momento de tomar la póliza que garantizó la devolución, autoriza al contribuyente para presentar la solicitud de devolución con garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de seguros, cuya vigencia es de dos años y prevé que si dentro de este lapso la administración tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia, las cuales se hacen efectivas junto con los intereses respectivos, una vez quede en firme en la vía gubernativa o en la jurisdiccional, el acto administrativo de liquidación o de improcedencia de la devolución.
Es decir que el artículo 860 del E.T. establecía que si la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, dentro de la vigencia de la póliza, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas.
PROCESO DE COBRO COACTIVO-La calidad de garante de la aseguradora podrá ser cuestionada y propuesta como excepción/ PROCESO DE COBRO COACTIVO-Posición del Consejo de Estado
Es importante anotar que la calidad de garante de la aseguradora, podrá ser cuestionada y propuesta como excepción en el proceso de cobro coactivo, en caso de que la Administración resuelva realizar el cobro a la demandante, respecto de la devolución improcedente, realizada al contribuyente.
En este estado, esta agencia del Ministerio Público considera importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual ha consignado:…Por este motivo, la Sala ha establecido que no es procedente que la Aseguradora demande directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción.
…Como se precisó, el cargo se sustenta en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, la ley tributaria no exige la notificación de dichos actos a la garante. Se reitera, jurisprudencialmente se ha aceptado que en estos casos el acto que debe ser notificado al garante es la resolución sanción, como sucedió en este caso.
Así las cosas, no proceden los cargos propuestos contra la legalidad de la liquidación oficial de revisión, pues no es la aseguradora la llamada a demandar la nulidad de la liquidación, toda vez que lo garantizado por ella no es el IVA liquidado oficialmente a través de los actos acusados.
Concepto 002 2016-461142
Bogotá, D.C., 13 de enero de 2017
Señores
Honorables Magistrados del Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
Referencia: 08001233300020140020201
Radicado: 22042
Asunto: IMPUESTO VENTAS
Actor: SEGUROS FENIX S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- El 15 de septiembre de 2010, la sociedad CONTINENTAL DE CHATARRAS S.A.S., presentó declaración de IVA por el 4° bimestre de 2010, con saldo a favor de $1.831’433.000.
2.- El 29 de septiembre de 2010, ROYAL & SUN ALLIANCE (RSA) expidió la Póliza de Seguro N° 20456, con vigencia hasta el 29 de septiembre de 2012, en la que figura como beneficiaria la DIRECCION DE IMPUESTOS y ADUANAS NACIONALES, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la devolución del saldo a favor de CONTINENTAL, correspondiente al cuarto bimestre de IVA de 2010.
3.- El 5 de octubre de 2010, CONTINENTAL solicitó devolución y/o compensación del saldo a favor de $1.813’433.000, ordenada por la DIAN mediante Resolución 1076 de 11 de octubre de 2010, para compensar $106.465.000 y devolver $1.724’.969.000.
4.- El 7 de septiembre de 2012, la aseguradora respondió el Requerimiento Especial 02238012000129 de 8 de junio de 2012.
5.- El 24 de octubre de 2012, fue notificada la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000112 del 22 de octubre de 2012.
6.- El 20 de diciembre de 2012, la aseguradora interpuso recurso de reconsideración en contra de la liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto a través de la Resolución 900.494 de 19 de noviembre de 2013.
7.- ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico y solicitó se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000112 de 22 de octubre de 2012 y de la Resolución 900.494 de 19 de noviembre de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial.
A título de restablecimiento del derecho, la aseguradora solicitó se determinara que ella no tiene las condiciones requeridas para ser tenida como “garante” del valor indebidamente devuelto.
Invocó como normas violadas los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario; 7 del Decreto 1000 de 1997; 104 y 1055 del Código de Comercio; 1502 y 1515 del Código Civil.
8.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 3 de febrero de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones:
8.1.- RSA no amparó fraudes en la solicitud de devolución, ni conductas ilegales de los funcionarios de la DIAN.
La Sala no comparte este argumento toda vez que al tenor del artículo 860 del E.T., la solicitud de devolución que hiciere Continental de Chatarra SAS, correspondiente al saldo a favor registrado en la declaración de IVA del 4° bimestre del año 2010, se presentó con garantía expedida por la demandante, situación que la hace solidariamente responsable por el pago de las obligaciones generadas a cargo del contribuyente, entre las que se encuentra la sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente, amparado con la Póliza 20369 de 30 de junio de 2010.
No se puede pasar por alto que la Póliza estableció que “EL GARANTE SERA SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE POR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS, INCLUYENDO EL MONTO DE LA SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN (…)”. Por tal razón, la garante es deudora solidaria de las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción.
8.2.- En cuanto a la violación al principio indemnizatorio, por cobrar las pólizas que amparaban los daños derivados de conductas infieles de los empleados de la DIAN, es un cargo que no fue expuesto en sede administrativa, situación...
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