Concepto Nº 003 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 18-01-2007
| Fecha | 18 Enero 2007 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá D.C.,
18 de enero de 2007
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejera Ponente doctora: LIGIA LOPEZ DIAZ
Referencia: 07001231500020050020301
Radicado: 16170
Asunto: Nulidad (parcial) Acuerdo 024 de 2005 del Concejo Municipal de Saravena - Impuesto Alumbrado Público
-hecho generador-
Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE ARAUCA E.S.P. ‘ENELAR E.S.P.’
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
1. La Empresa de Energía de Arauca -ENELAR E.S.P.- acudió al Tribunal Administrativo de Arauca en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de las expresiones subrayadas de los artículos 1°, 2° y 4° del Acuerdo 024 de 2005 del Concejo Municipal de Saravena, así:
(…)
“ARTICULO PRIMERO. Establecer el impuesto de Alumbrado Público en el Municipio de Saravena, a cargo de las personas naturales, jurídicas, públicas y privadas que sean usuarios,….operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio; que residan o ejerzan actividad comercial en él.”
“ARTICULO SEGUNDO. Del hecho generador. El hecho generador…está compuesto por las siguientes actividades, con respecto a las cuales cada una da nacimiento a una obligación fiscal de manera independiente a las demás, de tal manera que la concurrencia simultánea de varios hechos generadores produce la causación simultánea del impuesto. Sin embargo, cuando se trate de la concurrencia de los hechos generadores ‘operación’ y ‘comercialización’ o ‘uso’ y ‘comercialización’, se causará el impuesto sólo con respecto de esta última.”
(…)
“ARTICULO CUARTO. De la sujeción pasiva. Son sujetos pasivos las personas naturales o jurídicas que desarrollen cualquiera de las actividades señaladas en el hecho generador; de manera particular los siguientes:
(…)
Comercializador: persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien como actividad exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ella sea la actividad principal.”
(…)
2. Adujo la violación del artículo 24.1 de la ley 142 de 1994, en cuanto los municipios no podían gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos sólo aplicables a ellas.
A partir del carácter de servicio público de la comercialización de energía según los artículos 14.20 y 14.25 de dicha normatividad, en concordancia con el artículo 5 de la ley 143 de 1994, consideró que los impuestos que los municipios pueden imponer según el citado artículo 24.1, deben corresponder a los que establece para los demás contribuyentes que cumplen funciones industriales o comerciales y no por el hecho de tratarse de esa clase de empresas (de servicios públicos), es decir que el hecho generador no puede estar vinculado de manera específica a una actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicios públicos sino a una actividad genérica ejercida por cualquier empresa.
3. El Tribunal profirió el 21 de julio de 2006, sentencia desestimatoria de las pretensiones con base en la constitucionalidad del impuesto de alumbrado público (Sentencia C-504/2002) y en que así como las empresas de servicios públicos pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, pues no se tiene en cuenta el carácter del sujeto pasivo sino el ejercicio de una actividad, tales argumentos son aplicables en este caso por cuanto el artículo 24.1 en mención, no estableció excepción alguna respecto de dichas empresas y, siendo la comercialización una actividad mercantil, en ocasiones ejercida por el mismo productor o por un vendedor independiente, cada actividad por sí sola puede ser objeto del tributo sin que ello impida que si en una persona concurren esas dos calidades, puedan ser gravadas en forma independiente.
Concluyó el Tribunal que de acuerdo con la norma (art. 24.1) si las empresas industriales y comerciales del municipio están obligadas a cancelar el tributo de alumbrado público por ser usuarias del servicio domiciliario de energía eléctrica, las empresas de servicios públicos también pueden ser gravadas con el mismo por ser comercializadoras del citado servicio.
4. La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
Sobre el planteamiento del problema. Lo demandado fue la legalidad del hecho generador ‘comercialización’ de energía eléctrica por ser una actividad de servicio público, no la exclusión o exención de la empresa con respecto al impuesto de alumbrado público, según lo entendió el Tribunal.
En relación con las sentencias citadas en el fallo apelado. Confirman el hecho de que las empresas de servicios públicos no pueden ser gravadas en forma más onerosa que los demás contribuyentes que cumplen funciones industriales o comerciales; planteamiento este contrariado por el acuerdo pues mientras a empresas de ésta clase se les liquida por el consumo de energía, a la demandante, sobre la totalidad de energía vendida. Además, la demanda no se refirió a la naturaleza jurídica de la empresa sino al tipo de actividad que desempeña.
El tratamiento especial en el Impuesto de Industria y Comercio. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 51 de la ley 383 de 1997, para tal gravamen en los servicios públicos y las actividades relacionadas con la energía eléctrica, así como en la Resolución 3157 de 2002 del Ministerio de Hacienda, existe un tratamiento especial para las empresas de servicios públicos, más favorable que el correspondiente a las empresas industriales y comerciales del Estado.
El valor del impuesto a pagar. Quienes no estén catalogados dentro de alguna de las actividades del sector eléctrico son considerados como usuarios para efectos del hecho generador, lo cual supone una imposición según el consumo de energía, mientras que el comercializador que compra energía para distribuirla a los usuarios finales y al municipio para alumbrado público, no estaría limitado al consumo, lo cual demuestra un tratamiento desfavorable.
Indebida aplicación de la cosa juzgada. Pese al carácter de cosa juzgada relacionado con la adecuación de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, la sentencia C-504 de 2002, no se refirió al tema que se examina en el presente asunto y, por tanto, es un hecho susceptible de análisis, según las reglas de la ley 142 de 1994.
II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En los términos de la apelación se debe determinar la legalidad del hecho generador ‘comercialización’ de energía como servicio público, la existencia de un tratamiento especial para las empresas de servicios públicos que ejercen tal actividad, la forma en que se liquida el impuesto a empresas como la demandante y el examen del...
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