Concepto Nº 009-2017 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 20-01-2017
| Fecha | 20 Enero 2017 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resoluciones del ICBF que declararon deudor a Sociedad Hewlett Packard por pago de aportes parafiscales
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Salario Integral
APORTES PARAFISCALES-Elementos integrantes del salario
PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES-Formas y libertad de estipulación según regulación legal
APORTES PARAFISCALES-Base para cálculo de estos según sentencia del Consejo de Estado
PRESTACIONES SOCIALES-Factor prestacional para efectos tributarios según regulación legal
APORTES PARAFISCALES-Base para su liquidación en caso de vacaciones debe hacerse sobre el 70%/SENTENCIA-Debe ser confirmada
De acuerdo con… cita jurisprudencial es evidente que la base para la liquidación de los aportes parafiscales al ICBF, en el caso de las vacaciones de los salarios integrales debe hacerse solo sobre el 70% y no sobre el 100%.
Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada.
Concepto 009-2016-461224
Bogotá D.C., 20 de enero de 2017
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejera Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Referencia: 250002327000201100238
Radicado: 20237
Asunto: APORTES PARAFISCALES
Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA. HP
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
1. ANTECEDENTES
1.- La parte demandante solicitó mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la nulidad de las resoluciones 2423 de 28 de diciembre de 2010 y 00553 del 24 de marzo de 2011, proferidas por el ICBF. Mediante las cuales se declaró deudor a la sociedad HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA – HP porque la empresa paga las vacaciones del salario integral sobre el 70% del salario integral y no sobre el 100%.
2.- Indicó la parte demandante que la interpretación del ICBF es errónea porque la base de liquidación para los empleados con salario integral es del 70% por lo que no se entiende porqué una empresa debe pagar más aportes por sus empleados, cuando ellos están disfrutando de sus vacaciones remuneradas, que cuando están trabajando. Lo anterior, conforme al artículo 132 del CST el cual exceptúa el 30% correspondiente al factor prestacional del salario integral del pago de impuestos.
3.- El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados al determinar que:
«En ese orden, al tenor de los artículos 127 y 132 del CST, las comisiones constituyen factor salarial, y por tanto, la base para determinar los aportes con destino al ICBF es el 70% del salario integral.
De otra parte, aunque las vacaciones no constituyen factor salarial, por disposición de la Ley 21 de 1982 se deben estimar para determinar la base de liquidación de los aportes al ICBF. Sin embargo, para el caso de los trabajadores con salario integral el cálculo se realiza sobre el 70%.
Asimismo debe recordarse que en el salario integral todo aporte que se realice, entre otros al ICBF, se determina únicamente sobre el denominado factor salarial, es decir, excluyendo el factor prestacional. En este sentido nótese cómo en la sentencia C-988 de 1998, la Corte Constitucional no distingue entre los pagos realizados por concepto de salario y los que se hacen por descanso remunerado, puesto que solo destaca el hecho de que la base para liquidar los aportes parafiscales no incluye el monto que paga el empleador por concepto de factor prestacional».
4.- La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia esgrimiendo que si bien en el caso del salario integral, los aportes a seguridad social y los aportes a parafiscales, se realizan sobre el factor remuneratorio. Las vacaciones tienen otro tratamiento de acuerdo con el artículo 1, del Decreto 1174 de 1991, que dispone:
«Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones».
Deduciendo de lo anterior que tratándose de las vacaciones, la remuneración será igual a la totalidad del salario integral, incluido el factor prestacional, es decir sobre el 100%, en tal caso, las vacaciones del personal con salario integral son base en su 100%, para liquidar los aportes parafiscales.
2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes:
2.1.- De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría resolverá el siguiente interrogante:
¿Si los aportes parafiscales a favor del ICBF por concepto de vacaciones se deben liquidar sobre el 100% del salario integral o sobre el 70% de este, al igual que las comisiones de quienes reciben este tipo de salario?
El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que dispone que:
«ARTÍCULO 132. FORMAS Y LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN.
1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.
2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las...
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