Concepto Nº 014 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 05-02-2013
| Fecha | 05 Febrero 2013 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria
AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Es requisito indispensable para acudir a la vía jurisdiccional
AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Requisitos y términos
Cabe destacar, que para efectos de agotar la vía gubernativa, la presentación o interposición del recurso debe darse en su debida oportunidad, lo cual traduce que el recurso de reconsideración debe sujetarse a dichas exigencias, pues, es el medio con que cuenta el administrado para agotar la vía gubernativa.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Está consagrado en la ley al no resolverse el recurso de reconsideración
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No se configura cuando los recursos gubernativos se presentan de manera extemporánea
En este sentido el Ministerio Público comparte lo expuesto en la sentencia recurrida, en tanto, explica que la interposición extemporánea del recurso no es saneable, y se debe entender que no fue presentado como recurso; por ello, no corresponde a la Administración resolverlo como tal. Inflexiblemente, si no se presenta la primera condición, no resulta aceptable anunciar la configuración del silencio administrativo, que bajo las mismas premisas exige el cumplimiento previo de todos los requisitos legales; es decir, que se hayan admitido los recursos o se entiendan admitidos con el cumplimiento de los requisitos, y no se hayan resuelto.
DEBIDO PROCESO-Deber de notificar la liquidación oficial de revisión tributaria
AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Requisitos legales
Para dicha actividad deviene remitirnos a los eventos que se consignan en el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo anterior, vigente para la época de los hechos, de los cuales los dos primeros se relacionan con los numerales 1º y 2º del artículo 62 ibídem, y son: a) cuanto contra los actos no procede ningún recurso; b) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; mientras que el tercero se describe en la misma norma, y consiste en: cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja.
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Debe inadmitirse la demanda por presentación extemporánea de los recursos gubernativos
AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-No se efectúa al no presentarse el recurso dentro de la oportunidad exigida
De la comparación de la anterior regulación y los hechos deviene que no se agotó la vía gubernativa, porque no se presentó el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad con que contaba la sociedad contribuyente para hacer efectivo su derecho de contradicción de los actos de la administración. Por tanto, no debió admitirse la demanda por incumplimiento de este requisito.
Concepto 014 - 2013- 27256
Bogotá D.C., 5 de febrero de 2013
Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Referencia: 250002327000201000182 01
Radicado: 19769
Asunto: Impuesto de Industria y Comercio
Actor: SCHNEIDER ELECTRIC DE COLOMBIA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto en el trámite de la segunda instancia.
ANTECEDENTES
1.1.- El 16 de julio de 2008, la Administración Distrital profirió el Requerimiento Especial No. 2008EE191037, con el cual propuso la corrección de la declaración del Impuesto de Industria y Comercio de la Sociedad SCHNEIDER ELECTRIC DE COLOMBIA S.A., correspondiente a los bimestres 1 al 6 del 2006.
1.2.- El 17 de diciembre de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital profirió la Resolución No.1119 DDI 285580, con la cual liquidó el Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 1 al 6 del año gravable 2006 y desestimó la solicitud de práctica de una inspección contable.
La contribuyente presentó recurso de reconsideración contra el anterior acto, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución DDI 010209 de 26 de febrero de 2010, expedida por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos.
2.- La sociedad Schneider Electric de Colombia S.A., por intermedio de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Resolución No.1119 DDI 285333 del 17 de diciembre de 2008 y de la Resolución DDI 010209 de 26 de febrero de 2010 que confirmó la primera.
Como normas violadas señaló, el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 726, 732, 734, 736, 741y 747 del Estatuto Tributario; el artículo 32 del Decreto 352 de 2009; el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993 y el artículo 101 del Decreto 807 de 1993.
En cuanto al concepto de violación manifestó que si la Administración consideraba que el recurso era extemporáneo y no cumplió con los requisitos del artículo 722 del Estatuto Tributario debió pronunciarse al respecto y proferir un auto inadmisorio.
Agregó que como para el 30 de marzo de 2010, la Administración no se había pronunciado respecto del recurso interpuesto el 30 de marzo de 2009, debe declararse el silencio administrativo positivo.
Aseguró que no son razonables los argumentos para negar la práctica de la inspección tributaria, porque los funcionarios que acudieron a la verificación de la información no realizaron un análisis oportuno.
Explicó que la base gravable del ICA se refiere a las actividades industriales, comerciales o de servicios que realiza la sociedad contribuyente en Bogotá y por ello, no se deben incluir los ingresos que se reciben por actividades diferentes.
Consideró que no debe incluirse la diferencia en cambio generada por las operaciones de importación y exportación que realiza la sociedad demandante, las cuales se registran como ingresos no operacionales, y no constituyen ninguna actividad gravada.
Indicó que no se incurrió en ninguna inexactitud, porque no omitió ningún ingreso y por el contrario pagó un mayor impuesto. En cuanto a los ingresos omitidos afirmó que se presentó una diferencia de criterios con la Administración. Resaltó que no nunca se suministraron datos o factores falsos, equivocados, incompletos y desfigurados, por tanto, no corresponde imponer la sanción por inexactitud.
3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de junio de 2012, se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda sustentando que se imponía el previo agotamiento de la vía gubernativa.
Consideró la Sala que el Requerimiento Especial fue notificado a la demandada el 17 de julio de 2008, (Folios 833 a 86 del c.a.) y se respondió el 21 de octubre de 2008 (Folio 857 c.a.), lo cual demuestra que se respondió con posterioridad a los tres meses previstos en el artículo 707 del Estatuto Tributario.
Con base en lo anterior concluyó que no tiene arraigo la afirmación de la sociedad demandante cuando manifiesta que si el Distrito se hubiera pronunciado sobre la Admisión del Recurso de reconsideración, le posibilitaba acudir directamente a la vía judicial mediante la demanda per saltum; porque el artículo 720 ibídem exige para acudir directamente a la vía gubernativa, haber atendido en debida forma el Requerimiento Especial, lo cual no ocurrió en el caso.
Explicó que tampoco es de recibo que se afirme que la falta de pronunciamiento sobre el recurso presentado extemporáneamente lleve a concluir que el recurso fue admitido, porque de acuerdo con el artículo 728 ibídem, la interposición extemporánea del recurso no es saneable, y cuando se presenta fuera de tiempo, se entiende que jamás fue interpuesto.
Indicó el Tribunal, que igualmente no es procedente hablar de la configuración del silencio administrativo positivo, toda vez que uno de los requisitos para su ocurrencia es la correcta interposición del recurso de reconsideración.
Agregó que determinado que no era derivado acudir a la demanda per saltum, se imponía el previo agotamiento de la vía gubernativa con la presentación oportuna del recurso, y como la sociedad actora no actuó en dicha forma, se incumplió con requisito procesal de agotar dicha instancia ante la administración; por tanto, se...
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