Concepto Nº 020 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 02-02-2011
| Fecha | 02 Febrero 2011 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD-Cuando no se conforma el litisconsorcio necesario
En concepto del Ministerio Público una vez analizadas las actuaciones realizadas a lo largo del proceso, advierte que sobre éste recae una causal de nulidad insaneable, consagrada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que durante el desarrollo del mismo se omitió la citación del contratista, quien necesariamente ha debido vincularse para integrar el litisconsorcio necesario de la parte pasiva para que hubiese tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, bajo el entendido que cualquier decisión que se llegase a tomar podría perjudicar o beneficiar al contratista.
LITISCONSORCIO NECESARIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 020 /2011
Bogotá, D.C., 2 de febrero de 2011
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Consejera Ponente Dra: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO
E. S. D.
Ref: Proceso No 39.224 (05001233100019990293601)
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor: SERVINDAL LTDA
Demandado: Departamento de Antioquia – Fabrica de Licores
y Alcoholes de Antioquia
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Raúl Eduardo Sáenz Vallejo, en su condición de representante legal de la firma SERVINDAL LTDA, instauró demanda1 contra el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia FLA, con fin de obtener la declaratoria de nulidad del memorando No 230264 de 18 de marzo de 1999, mediante el cual se decide no evaluar, excluir y eliminar de la licitación pública No 008 de 1998 a la firma en comento; como de la Resolución No 4052 de 19 de abril de 1999, expedida por el Gobernador de Antioquia por la cual adjudica al señor Luis Hernando Restrepo Echeverri el contrato para prestar el servicio de cafetería en las instalaciones de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, por considerar que fueron expedidos violando normas superiores (pliego de condiciones y ley 80 de 1993), con desviación de poder y falsa motivación. Como consecuencia de lo anterior solicita se declare la nulidad del contrato celebrado entre el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia FLA y Luis Hernando Restrepo Echeverri.
A título de restablecimiento del derecho, que se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios causados, los que estima en la suma de $553.096.073, bajo el entendido que su propuesta era la mejor.
1.2 Admisión de la demanda y su contestación: El Tribunal una vez subsanados algunos requisitos de la demanda, la admitió y ordenó su notificación a la entidad demandada (fl 471 c. 2).
El Departamento de Antioquia – Fabrica de Licores y Alcoholes de Antioquia se opuso a las pretensiones (fls 474 a 483 c. 2). Alega que tanto los actos demandados como el contrato No 2229-FLA-029-99, que celebró con el señor Luis Hernando Restrepo, no adolecen de vicio alguno, pues los primeros fueron expedidos conforme a los principios y disposiciones de la ley 80 de 1993, por tanto el contrato en comento es el producto de un proceso licitatorio que se adelantó acorde con lo dispuesto en la ley de contratación estatal.
1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 16 de junio de 2010, se declaró inhibido para conocer sobre la nulidad del memorando 230264 de 18 de marzo de 1999 y negó las pretensiones de la demanda.
El a-quo interpretó la demanda en su conjunto y decidió estudiar el fondo de las pretensiones al advertir que si bien se instauró en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que corresponde a una verdadera acción de controversias contractuales, pues se solicita tanto la nulidad del contrato como el pago de perjuicios causados por la no adjudicación que fue interpuesta dentro de los 2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato.
Precisó que el memorando 230264 de 18 de marzo de 1999 corresponde a un acto de trámite, en tanto no pone fin a una actuación administrativa, en consecuencia se declaró inhibido para conocer de la nulidad que se alega contra éste.
Respecto de los cargos que se invocan contra el acto de adjudicación determinó que no se encuentran llamados a prosperar, pues una de las exigencias del pliego de condiciones era que los proponentes aportaran en debida forma los estados financieros, entendiéndose como tales los básicos y consolidados y en esa medida tanto éstos como el balance general debían presentarse de conformidad con el Plan Único de Cuentas regulado en el Decreto 2650 de 1993, lo cual no cumplió la firma demandante, razón por la cual su propuesta no pudo ser calificada y por ende fue eliminada, lo anterior en cumplimiento a lo consignado en el pliego de condiciones.
En cuanto a la afirmación de la actora que el contrato se adjudicó a un proponente que no reunía los requisitos de la licitación por cuanto no aportó el certificado de la Cámara de Comercio que acreditara su inscripción como proponente en el registro mercantil, precisó que dicha exigencia, a la luz de lo establecido en el artículo 22 de la ley 80 de 1993, no opera para los contratos de suministro. Que tampoco resulta cierto lo alegado por la actora cuando señala que la propuesta presentada por el señor Luis Hernando Restrepo sobrepaso el presupuesto oficial, pues éste corresponde a la suma de $1.864.510.929.99, mientras que lo presentado en su oferta fue de $1.780.265.760.00.
Que en aquellos eventos en los que se pretende la nulidad absoluta del contrato basado en la nulidad de los actos en que debía fundarse, corresponde al actor acreditar la ilegalidad del acto previo demandado y demostrar mediante medios probatorios que su oferta era más favorable, lo que en el caso concreto no acreditó.
1.5 Apelación.- La parte demandante (fls 650 a 651 c. 10) solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la...
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