Concepto Nº 020 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 23-04-2004
| Fecha | 23 Abril 2004 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado
CONCEPTO No. 020 / 2004
23-04-04
Señores Magistrados
Honorable Consejo de Estado - Sección Tercera
Consejero Ponente: Doctor GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
E. S. D.
Ref. Proceso No. 25643 (440012331000200100779 01)
Acción contractual
Actor: Sociedad Ojeda Brito Ltda.
Demandado: Instituto Nacional de Vías
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ, en mi condición de Procurador Cuarto Delegado ante el Honorable Consejo de Estado, en la oportunidad legal, descorro el traslado especial para alegar de conclusión en este proceso, conforme al inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.
Previamente es preciso anotar que sólo se hará alusión a los hechos y demás antecedentes del proceso, de manera breve y concisa, en la medida en que ello sea estrictamente necesario para la comprensión de lo expuesto.
I. ANTECEDENTES
1.- La sociedad Ojeda Brito Ltda., en ejercicio de la acción contractual, demandó al Instituto Nacional de Vías, para que se declarara que ese Instituto - Regional Guajira incumplió el contrato de obra pública No. 10121, de 24 de octubre de 1994; así mismo, que eran nulas las resoluciones 105 de 1º de diciembre de 1999, por la cual se declaró en firme el acta de liquidación del referido contrato, y 016 de 28 de febrero de 2000, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, y se confirmó la resolución anterior. Como consecuencia, pidió que se condenara al Instituto demandado a reconocer y pagar a favor de la sociedad Ojeda Brito Ltda., el valor de los perjuicios e indemnizaciones de orden material, los cuales ascienden a $64’423.809.
Se adujo en la demanda, que si bien se cumplieron los requisitos de ejecución del contrato, y se giró el anticipo, no se ejecutaron las obras, por la imposibilidad de la Entidad de obtener la certificación de la licencia ambiental, lo que condujo a que, de común acuerdo, se diera por terminado el contrato mediante acta de 18 de marzo de 1999, en la que la sociedad consignó la salvedad de no renunciar a ningún derecho. Señaló que siempre manifestó la voluntad de liquidar el contrato con el reconocimiento de los gastos que efectuó, pero la Entidad citó a la contratista para firmar el acta de liquidación en donde no se reconocía suma alguna por esos gastos, y además, le solicitaba devolver el anticipo en cuantía superior a la que se había consignado; por ello, sin la firma de la sociedad y por resolución 105 de 1 de diciembre de 1999, se declaró en firme la liquidación, la cual se confirmó por resolución 016 de 28 de febrero de 2000.
En el acápite de normas violadas y concepto de la violación, señaló como transgredidos los artículos 6, 90 y 209 de la Constitución Política, así como el 3; 4 numerales 8 y 9; 5 numeral 1; 26 numerales 1,2 y 4; 27; 50; 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Sostuvo que la entidad incurrió en responsabilidad, al no prever las circunstancias que impidieron la ejecución de las obras y llevaron a la terminación del contrato, y porque no adoptó las medidas para mantener y restablecer el equilibrio económico del contrato.
2.- Admitida la demanda, notificado el auto admisorio y surtido el traslado legal, el Instituto Nacional de Vías contestó el libelo y propuso como excepción, además de las generales de ley, la de inexistencia de la obligación, por cuanto gastos como legalización del contrato, publicación, impuesto de timbre, elaboración de la propuesta, oficina, sueldo de secretaria y viajes, no pueden imputarse a gastos del contrato, porque al momento de presentar la propuesta, el actor ya tenía sus oficinas establecidas y allí desarrollaba todas sus actividades, no sólo lo concerniente al contrato celebrado con INVIAS; además, que al contratar debía tener absoluta capacidad para desarrollar el contrato. Agregó, que respecto de los otros gastos que pretende se le reconozcan, no se aportó documento idóneo que sustente su existencia (fls. 89 y 90).
3.- El Procurador Judicial, en su alegato final, afirmó que no había prueba de que la firma hubiera ejecutado, con su peculio, actividad alguna en ejecución del contrato, pero que por el contrario sí había lugar a reconocer los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, es decir, la utilidad que esperaba obtener (fl. 142).
4.- El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 17 de julio de 2003, declaró la nulidad de las resoluciones 105 de 1º de diciembre de 1999, que dejó en firme la liquidación el contrato 10121 de 1994, y 16 de 28 de febrero de 2000, que confirmó la anterior; así mismo, declaró que el Instituto Nacional de Vías incumplió el referido contrato. Como consecuencia, condenó al INVIAS a pagar a la sociedad Ojeda Brito la suma de $143’911.609,35.
Sostuvo el a-quo, que la no ejecución del contrato resultaba imputable al demandado, por no obtener antes de la licitación, adjudicación y suscripción del contrato, la Licencia Ambiental requerida para la ejecución. Señaló que los gastos de elaboración de la propuesta y los costos de legalización del contrato no eran indemnizables, como tampoco los gastos de administración, conforme a lo estipulado en los ítems 12 y 13 de los términos de referencia, por cuanto se entendían incluidos dentro de los precios unitarios; además, que las copias que se allegaron para el reconocimiento de los gastos por anticipo de maquinaria no cumplían el requisito de autenticación. Por lo anterior, afirmó que para efectos de la condena, sólo se tendría en cuenta el lucro cesante, esto es, la utilidad esperada por el contratista, para lo cual tomó el AIU, estimado en un 25% del valor del contrato, cantidad que ordenó actualizar desde la fecha en que estaba prevista la terminación del contrato, a lo cual se le sumó un interés moratorio del 12% anual sobre el valor histórico actualizado (fl. 152).
5.- El Ministerio Público y la entidad demandada apelaron el fallo de primera instancia. El Procurador Judicial señaló que las utilidades no eran el AIU, sino el 5% del 25% de AIU; así mismo, señaló que para actualizar la suma se debía tomar como fecha el 14 de agosto de 1995 y no el 14 de febrero de ese año, como lo hizo el a-quo y, finalmente, que de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado (Exp. 13792, 27 de noviembre de 2001), como la entidad se convierte en deudora por razón de la sentencia, sólo a partir de la firmeza de ésta y si no cumple, estaría obligada a reconocer tales intereses.
El Instituto Nacional de Vías, en la sustentación del recurso, reiteró el argumento de la inexistencia de la obligación, porque el actor no probó los gastos que en que incurrió con relación al contrato 10121 de 1994, toda vez que los comprobantes de egresos no constituían prueba de las erogaciones.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
En primer lugar, se advierte que si bien en la Cláusula Décimo Octava del Contrato, se pactó que cualquiera de las partes podría solicitar a la otra, por escrito, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato; se advierte, que como quiera que la sociedad contratista demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa, y el Instituto Nacional de Vías no formuló la excepción de falta de jurisdicción, se debe entender que renunciaron a dirimir sus conflictos por la justicia arbitral, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia.
Analizado el acervo probatorio, encuentra este Despacho que la decisión del a-quo se deberá revocar, para que en su lugar se deniegue la totalidad de las pretensiones, como respetuosamente lo solicita a la Sección.
PRESUPUESTOS PROCESALES
La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas en el fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. La acción fue instaurada dentro del término legal (Notificación de la Resolución 016 de 28 de febrero de 2000: 29 de febrero de 2000 - La demanda fue presentada el 28 de noviembre de 2001). La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso, en relación con el contrato de obra pública 10121 de 1994, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Ojeda Brito Ltda. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte, que tienen tanto la sociedad demandante (fls. 77 a 79 C. Ppal), como la demandada.
1.- Legitimación por activa
La sociedad actora OJEDA BRITO Ltda. suscribió con el Instituto Nacional de Vías el contrato No. 10121 de 1994. Por lo tanto, se encuentra legitimada para incoar la acción contractual, por presunto incumplimiento de dicho contrato y por inconsistencias en la liquidación.
2.- Pretensiones y objeto de la apelación.
Las pretensiones...
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