Concepto Nº 021 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 19-02-2019
| Fecha | 19 Febrero 2019 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de fallos por los cuales se sancionó con suspensión e inhabilidad que se redujo a 6 meses
FALTAS DISCIPLINARIAS-Clasificación según pronunciamiento de la Corte Constitucional
FALTA DISCIPLINARIA-Extralimitación de funciones al autorizar la creación de corporación sin ánimo de lucro sin que la Constitución lo permita
Sobre este aspecto, la Delegada advierte que el cuestionamiento que hizo el operador disciplinario al sancionado involucra la extralimitación de funciones como concejal, porque autorizó al alcalde a crear una corporación sin ánimo de lucro, a pesar de que el artículo 313 de la Carta Política solo permite avalar la creación de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y si bien el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 admite a las entidades estatales asociarse con personas jurídicas particulares, o crear personas jurídicas para cumplir actividades o funciones previstas en la ley, no es menos cierto que dicha facultad se debe ejercer atendiendo lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución, es decir, para garantizar la función administrativa que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de prescripción según regulación legal
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Su término de contará a partir de la
fecha en que se presentó la falta hasta la notificación del fallo de primera instancia
Por tanto, esta Delegada considera, atendiendo la jurisprudencia de Sala Plena del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, con ponencia de la magistrada Susana Buitrago Valencia, que el término de prescripción se debe contabilizar a partir de la fecha en que se configuró la falta hasta la notificación del fallo de primera instancia
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-No se configura en el presente caso
Así las cosas, se establece con base en el criterio expuesto por el Consejo de Estado antes mencionado, reiterado en la sentencia del 1º de agosto de 2018, con ponencia de la Dra Sandra Lisset, exp int 0491-17, que para el presente caso no se configura la prescripción, toda vez que el fallo a tener en cuenta es el de única instancia fechado el 26 de septiembre de 2011, puesto que a través de esta providencia el Despacho del Procurador General de la Nación valoró, resolvió y decidió la situación disciplinaria del demandante, teniendo en cuenta que la conducta la realizó el 31 de octubre de 2006, fecha en la que aprobó en plenaria el Acuerdo 31, mientras que el 2 de noviembre de 2006 fue publicado por el Alcalde, de modo que es evidente que no transcurrieron los 5 años que contempla el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.
Por otra parte, el despacho precisa que no es de recibo el planteamiento del demandante, en el sentido de que es la providencia del 15 de febrero de 2012 la que se debe tener en cuenta para revisar si se configuró la prescripción, toda vez que, como ya se mencionó, la jurisprudencia es clara en señalar que es el primer fallo el que interrumpe la figura, máxime que en este caso se trata de una decisión de única instancia, pues la segunda decisión corresponde a la providencia que resolvió el recurso de reposición.
PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa
Por tanto, es evidente que las conductas endilgadas al demandante en el cargo formulado se encuentra debidamente tipificadas, puesto que el sancionado como concejal no podía autorizar al alcalde del municipio San José de Cúcuta, para que creara una corporación sin ánimo de lucro pues él burgomaestre no requería de dicho aval y, adicionalmente, porque consintió para que comprometiera recursos públicos que tenían una destinación específica, en consecuencia vulneran el numeral 6º del artículo 313 de y 355 de la Constitución Política, numeral 1º del artículo 34 y 23 de la Ley 734 de 2002.
ILICITUD SUSTANCIAL-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional
ANTIJURIDICIDAD DE LA FALTA-Infracción sustancial del deber funcional
Por tanto, la antijuridicidad de la falta disciplinaria refiere a la infracción sustancial del deber funcional del servidor público que contemplan las normas, por ende al incumplirlo se atenta contra el bien jurídico tutelado, esto es, el ejercicio de la función pública, es decir no se limita a la simple confrontación de la conducta con la disposición que lo consagra, sino que exige además que se quebrante su razón de ser o finalidad; es decir, que con el proceder irregular del servidor se comprometan los objetivos inherentes del Estado, en consecuencia no se puede tipificar conductas desde el punto de vista disciplinario, si estas no tienen relación directa con el ejercicio de la función pública para efectos de la definición de la antijuridicidad. Así las cosas, respecto a la situación del demandante, el Ministerio Público encontró que el sancionado…… incumplió con el deber funcional que como concejal del municipio de San José de Cúcuta le correspondía, pues aprobó la creación de una corporación sin ánimo de lucro y la utilización de unos recursos para un fin distinto al establecido sin tener constitucional y legalmente asignada dicha facultad, por ende se extralimitó en el ejercicio de la función asignada, vulnerando con ello el artículo 6º de la Carta Política.
CULPA-El demandante obró con negligencia y falta de cuidado en el sub lite
El Despacho del Procurador consideró que el demandante al autorizar al alcalde a crear la entidad descentralizada indirecta y comprometer los recursos públicos, obró con negligencia y falta de cuidado, porque no se informó sobre la competencia y el alcance del ejercicio de la función que le correspondía como alcalde,, sin que existiera una justificación frente al proceder irregular en el que incurrió, desconociendo el artículo 6º de la Constitución Política, porque consagra que los servidores públicos no solo son responsables por desconocer la Constitución y la ley, sino por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
FALTA GRAVE-Cometida a título de culpa
Por tal virtud, calificó la falta como grave a título de culpa, porque verificó el grado de jerarquía y mando que ostentaba en el municipio de San José de Cúcuta como concejal, la trascendencia social de la conducta, el grado de participación en la comisión de la falta y la intervención de varias personas en la comisión de las mismas, toda vez que la ignorancia o la falta de conocimiento del comportamiento típico no excluye de responsabilidad al servidor público que incurra en el proceder irregular.
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Garantizó el debido proceso y derecho de defensa en fallos proferidos
….Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación probó la antijuridicidad de la conducta, la responsabilidad del sancionado, calificó acertadamente la falta, sustentó el fallo sancionatorio con el acervo fáctico y probatorio allegado al proceso, hizo la valoración correspondiente e impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, atendiendo el principio de proporcionalidad, de ahí que garantizó el debido proceso y el derecho de defensa contemplado en el artículo 29 de la Carta Política.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto No. 021
IUS-E- 2018-614620
Bogotá, DC, 19 de febrero de 2019
Doctor
Carmelo Perdomo Cuéter
Consejero ponente
Sección Segunda, Subsección “B”
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia: Expediente No. 11001032500020120079700
No. Interno 2571-2012 Demandante: Jorge Iván Cáceres García
Demandado: Procuraduría General de la Nación
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Asunto: Alegato de conclusión
Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
El señor Jorge Iván Cáceres García, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los fallos que profirió el Despacho del Procurador General de la Nación el 26 de septiembre de 2011 y 15 de febrero de 2012 respectivamente, a través de los cuales lo sancionó con suspensión del cargo, en el primero con inhabilidad para ejercer empleos públicos por el término de 8 meses, y en el segundo la redujo a 6 meses.
1.1. HECHOS
El demandante señaló como hechos los siguientes:
Fue elegido concejal de Cúcuta para el periodo comprendido entre el 2004-2007.
Mediante el Acuerdo 031 de 2 de noviembre de 2006, el Concejo de Cúcuta con su intervención aprobó en tercer debate la iniciativa de autorizar al alcalde de Cúcuta, para que conformara una corporación sin ánimo de lucro denominada “Parques de Cúcuta” y de comprometer la suma de cuatro mil millones de pesos, para el cumplimiento del desarrollo del objeto social y realizar traslados presupuestales.
El señor Jorge Heriberto Moreno instauró ante el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, a través de una acción popular la nulidad del Acuerdo 031 de 2006 y el acta...
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