Concepto Nº 027 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 11-02-2003
| Fecha | 11 Febrero 2003 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., febrero 11 de 2003.
Concepto No. 27
H. CONSEJEROS DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.
Ref.: Expediente 8169
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del C.C.A., modificado por el artículo 59 de la ley 446 de 1998.
ANTECEDENTES
CLEMENTE VITERY ALVARADO, en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicitó se declare la nulidad de los artículos 4º, numerales 16 y 17, 23 y 45 del decreto 1938 de agosto 5 de 1994, por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, expedido por el Gobierno Nacional.
Considera que las disposiciones acusadas contrarían las normas previstas en los artículos 5º y 11 de la Constitución Política, pues tanto los copagos como las cuotas moderadoras se exigen en forma indiscriminada, sin tener en cuenta que al usuario se le descuenta el 12% del sueldo mensual devengado o el 12% de la pensión que recibe, descuentos que reciben las Empresas Prestadoras del Servicio, presentándose un doble pago en la prestación del servicio, con lo cual también se vulnera el artículo 13 de la Constitución.
Los artículos 23 y 45 del decreto 1938 de agosto 5 de 1994, contrarían los artículos 11, 48 y 49 de la Carta, porque tales disposiciones menoscaban el derecho a la vida, con esas disposiciones la atención de salud se vuelve onerosa y coarta al médico su capacidad profesional al sujetarlo al listado de medicamentos establecido sin importar la suerte del paciente; imponen limitaciones como la de permitir una cita mensual, tratamiento odontológico cada dos o tres meses, formulación de droga genérica pero no la apropiada para el tratamiento de la enfermedad, trámites de hospitalización y tratamiento quirúrgico, contrarios a la obligación que tiene el Estado de proteger a la persona en su vida, honra y bienes.
El Ministerio de Salud, por medio de apoderado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa expresó:
1.- El artículo 187 de la ley 100 de 1993 establece las figuras de cuota moderadora y copago y pone en cabeza de la EPS la obligación de recaudarlas, advierte que los valores recibidos por estos conceptos serán recursos de las entidades promotoras de salud.
Posteriormente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el acuerdo 30 de 1996, en el cual se definen estos conceptos, se fijan los parámetros sobre los cuales se hará el cobro de estas cuotas estableciendo las actividades sujetas a cobro, las exclusiones a las mismas, tarifas etc. Así, establece que el copago corresponde a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema, mientras que las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por la EPS. Los copagos se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.
El Gobierno nacional al expedir el decreto 1938 de 1994 lo que hizo fue dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Política y la ley 100 de 1993, específicamente en el artículo 187, dar cumplimiento a los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud en relación con los pagos moderadores.
El señalamiento de copagos y cuotas moderadoras obedece al señalamiento de procedimientos que racionalicen el uso de los servicios y contribuyan a su financiación lo cual se hace de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 48 y 365 de la Constitución Nacional, lo que unido a su carácter de “derecho de prestación”, que exige para su desarrollo, realización definición de políticas y organismos prestadores del servicio y destinación de las partidas necesarias, sujeción a la ley, dentro de las reales capacidades económicas del Estado y de los particulares.
Los pagos moderadores no pueden convertirse en barreras de acceso para los más pobres, por lo que deben definirse según la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación al sistema. El cobro de esos pagos se convierte en una alternativa de financiación del sistema por quienes tienen capacidad de pago, realizando el principio de solidaridad, y una manera de ampliar la cobertura del servicio progresivamente.
Garantizar la efectividad de los derechos, en especial los sociales, económicos y culturales, configura un fin esencial del Estado Social de Derecho, dentro de los cuales se incluye la seguridad social, el Estado tiene el deber de destinar los recursos necesarios para su reconocimiento, dentro de las posibilidades financieras existentes, ampliando gradualmente su cobertura, como un Estado de bienestar y no de beneficencia.
Para lograr la eficiencia y universalidad en la prestación del servicio se requiere de una sólida estructura financiera, con fuentes de financiamiento provenientes de aportes del presupuesto nacional, las cotizaciones obligatorias de los cotizantes, las cuotas moderadoras y copagos definidos en el decreto 1938 de 1994.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO
La parte actora pretende se declare la nulidad parcial de los artículos 4º numerales 16 y 17, 23 y 45 del decreto 1938 de 1994, por considerar que el establecimiento de copagos y cuotas moderadoras implica un doble cobro en la prestación del servicio de salud, así como establecer restricciones en la prestación del servicio de salud al permitir una sola cita mensual, tratamiento odontológico cada dos o tres meses y autorización de sólo los fármacos genéricos.
Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor:
Artículo 4o. Glosario. Para efecto del presente Decreto se adoptan las siguientes definiciones:
16. Copago: Es el aporte en dinero que hace el usuario al utilizar un servicio, equivalente a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, y cuya finalidad es contribuir a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
17. Cuota moderadora: Es el aporte en dinero que hace el usuario al utilizar un servicio, en el que su intensidad de uso está relacionada en gran parte con su decisión voluntaria, equivalente a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, y cuya finalidad es regular la utilización y estimular el buen uso del servicio, promover en el paciente el seguimiento de las actividades, intervenciones y procedimientos descritos en las guías de atención que lo conduzcan a mantenerse en condiciones saludables, a recuperar efectivamente su salud y a disminuir o minimizar sus consecuencias.
LOS MEDICAMENTOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
Artículo 23. Medicamentos. El Plan Obligatorio de Salud contempla el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos en el Manual de Medicamentos Esenciales y Terapéutica, el cual contiene la descripción del medicamento esencial, su nombre genérico y la presentación farmacológica.
Igualmente el Ministerio de Salud, las Direcciones Departamentales y Locales de Salud, las E.P.S. y las I.P.S., podrán diseñar Guías Terapéuticas que orienten la formulación de medicamentos.
Parágrafo 1o. Se entiende por medicamento esencial aquel que reúne características de ser el más costo efectivo en el tratamiento de una enfermedad, en razón de su eficacia y seguridad farmacológica, por dar una respuesta más favorable a los problemas de mayor relevancia en el perfil de morbimortalidad de una comunidad y porque su costo se ajusta a las condiciones de la economía del país.
Parágrafo 2o. Se entiende por medicamento genérico aquel que utiliza la denominación como internacional para su prescripción y expendio.
Parágrafo 3o. Para la operatividad del Manual de Medicamentos Esenciales y Terapéutica, se establecen los siguientes listados de medicamentos:
“...
Artículo 45. Medicamentos. Se establece para el Sistema General de Seguridad Social en Salud el siguiente manual de medicamentos y terapéutica, organizados de la forma como se define en el artículo 23 del presente Decreto: ...”
Estima el actor que tales disposiciones de una parte implican un doble pago por la prestación del servicio y de otra, establecen exigencias y limitaciones así como medicamentos genéricos sin tener en cuenta las necesidades del paciente, con lo cual se contrarían las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 13 de la Carta Fundamental, pues se afectan los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad.
El decreto 1938 de 1994, fue derogado por el decreto 806 de 1998 lo que no es óbice para que se haga un pronunciamiento sobre las...
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