Concepto Nº 028 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 22-02-2005
| Fecha | 22 Febrero 2005 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 25693
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 028/2005
Bogotá, D. C., 22 de febrero de 2005
Doctor
ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Consejero Ponente Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
Ref.: Proceso 25693 (11001032600020030006001)
Acción de nulidad
Actor: Mauricio Fajardo Gómez
Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Honorables señores Consejeros:
El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso 2 del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.
ANTECEDENTES
1. El ciudadano Mauricio Fajardo Gómez, demandó la nulidad de las disposiciones contenidas en las letras “d” y “e” del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3º del Título Primero de la Resolución Nº 151 de 23 de enero de 2001, incluyendo las modificaciones que a ésta última introdujo el artículo 2º de la Resolución Nº 242 de 9 de abril de 2003, contra una parte del parágrafo 2º del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3º del Titulo Primero de la Resolución Nº 151 de 2001, adicionado mediante el artículo 3º de la citada Resolución 242, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico - CRA - (fls. 1 a 96 C. 1).
2. Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los siguientes hechos:
“2.1.- Con fecha de enero 23 de 2001, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA -, expidió la Resolución No 151, por medio de la cual adoptó la “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.
“2.2.- Según lo dispuso en su artículo 6.1.1.2, de acuerdo con las normas legales respectivas, la vigencia de la referida Resolución No 151 de 2001 se sujetó a la publicación de la misma en el Diario Oficial.”
“2.3.- La publicación de la Resolución Nº 151 de 2001 se cumplió mediante la inserción de su texto en la edición del Diario Oficial del día 2 de marzo de 2001, número 44.344.”
“2.4.- Dentro del capítulo 3 de la citada Resolución 151 de 2001, se adoptaron diversas disposiciones relacionadas con contratos, normas aplicables a tales contratos y procedimientos para la celebración de contratos, en materia de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.”
“2.5.- El texto original de las disposiciones contenidas en las letras “d)” y “e)” del artículo 1.3.5.3 de la referida Resolución No 151 de 2001, según consta en el aludido Diario Oficial No 44.344, es del siguiente tenor:
“Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:
“.......
“d) Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
“e) Los que celebren las entidades territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
“2.6.- Con fecha de abril 9 de 2003, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA-, expidió la Resolución 242 de 2003 mediante cuyo artículo 2 dispuso la modificación de la aludida letra “e)” del artículo 1.3.5.3 de la también mencionada Resolución No 151 de 2001, de conformidad con los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2º. Modificar el literal e del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5, del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el cual quedará así:
“e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vías tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”.
“2.7.- A través del artículo 3 de la misma Resolución 242 de 2003, la CRA decidió adicionar, con un nuevo parágrafo, el artículo 1.3.5.3 de la Resolución No 151 de 2001, así:
“ARTÍCULO 3º. Adicionar el artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, con el siguiente parágrafo:
“PARÁGRAFO 2. Con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, los contratos a que se refieren los literales c, d y e del presente artículo, deberán someterse, en lo pertinente, a las reglas establecidas en el Artículo 1.3.5.5 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”.
“2.8.- Tal como lo dispone el artículo 4 de la Resolución No 242 de 2003, la vigencia de la misma quedó sujeta a la publicación de su contenido en el Diario Oficial.
“2.9.- La publicación de la Resolución No 242 de 2003 se cumplió mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial distinguido con el No 45.162, edición correspondiente al día 16 de abril del presente año 2003.”
En escrito separado, solicitó la suspensión provisional de las disposiciones mencionadas, por estimarlas violatorias de los artículos 3, 84, 121, 150.1 y 370 de la Constitución Política; de los artículos 19, 27.7, 31, 32, 35, 68, 73 y 74.6 de Ley 142 de 1994 y del Decreto 1524 de 1994 (fls. 1 a 87 C. 2).
2. El H. Consejo de Estado en auto de 30 de octubre de 2003 admitió demanda (fls. 104 y 105 C. 1); el 14 de noviembre de 2003, la parte actora presentó recurso de reposición en contra del auto citado, por cuanto no se realizó pronunciamiento alguno en relación con la solicitud de suspensión provisional (fl. 101 C. 1); mediante proveído de 9 de diciembre del mismo año se declaro la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda (fls. 104 y 105 C. 1); en providencia de 27 de mayo de 2004, la Corporación admitió demanda y negó la solicitud de suspensión provisional (fls. 107 a 126 C. 1).
3. Notificada la demanda (fl 128 C. 1), el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la contestaron oponiéndose a las pretensiones (fls. 131 a 144 C. 1) y expresaron:
“1. De la válida delegación de funciones:
“...en virtud del Artículo 370 constitucional “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” Y fue mediante el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 que el legislador concedió la facultad al primer mandatario para delegar la atribución aludida.
“Con el fin de ejercer esta facultad, se hizo entonces efectiva tal delegación presidencial a las Comisiones de Regulación, a través del Decreto 1524 de 1994, para que ellas ejercieran las atribuciones de formular políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 370 de la Constitución Política y de los demás a los que se refiere la Ley 142 de 1994.
“Ahora bien, dentro del análisis de esta figura en el caso particular, es preciso estudiar la aplicación de la delegación en mención, a la luz de los requisitos que para ella ha definido la Corte Constitucional (Sentencia C-272 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero):
“a) Autorización legal: Para que opere dicha figura constitucional, es necesario que una Ley señale al Presidente cuáles de sus funciones puede delegar y en quien podría darse la delegación. Para el efecto, en el caso concreto, la Ley 142 de 1994 plasmó, en su artículo 68, dicho acto de confianza del Legislador en el delegante y autorizó al titular de la...
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