Concepto Nº 030 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 14-02-2006
| Fecha | 14 Febrero 2006 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto N° 030
Bogotá, D.C.,
14 de febrero de 2006
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctora MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Referencia : AP-17001233100020040002901
Radicado : 00029
Asunto : Acción Popular
Actor : EDUARDO ALFONSO CORREA V. y OTROS
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
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ANTECEDENTES
1.- Los ciudadanos EDUARDO ALFONSO CORREA VALENCIA y GUILLERMO URIBE ROMERO, en los términos del artículo 88 de la Carta Política y la Ley 472 de 1998, promovieron ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, acción popular contra la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS y la firma SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA, INC. y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL, INC., con el propósito de que se declare la protección a los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, acusados de ser vulnerados con ocasión de la celebración y ejecución del contrato N° 2539 de fecha 17 de junio de 1997, suscrito entre las accionadas para la venta y distribución de bebidas alcohólicas en los Estados Unidos.
Pretenden los actores que se ordene a la firma SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA, INC y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL INC., de manera inmediata cancelar a la Industria Licorera de Caldas:
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$593’193.821 que corresponden a la cláusula penal pecuniaria, cláusula 4ª del Contrato.
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$609’077.528 que corresponden a la garantía única, cláusula 10ª del Contrato.
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USD$3’130.588,50, valor de las unidades dejadas de comprar por el contratista, durante el período contractual.
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El valor que los peritos determinen como sobrecostos, debidamente indexados.
Adicionalmente, solicita se fije en el 15% calculado sobre las sumas recuperadas por la Industria Licorera de Caldas, como consecuencia de la presente acción, el monto del incentivo para los actores populares, a cargo de la accionada SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA, INC. y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL, INC.
2.- Exponen los siguientes hechos:
2.1.- Mediante Contrato de Distribución N° 2539, suscrito el 17 de junio de 1997, la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS contrató con la firma SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA INC y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL IMPORTERS INC., la venta y distribución de las bebidas alcohólicas producidas por el Departamento de Caldas y el lanzamiento de un nuevo producto AGUARDIENTE DE LUJO.
2.2.- El Contrató N° 2539, fue objeto de prorroga en la cual se pactó, en términos generales:
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En la Cláusula Tercera, que la compradora se obligó para con la licorera y a su vez la licorera para con la compradora a vender un mínimo de cajas;
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En la Cláusula Cuarta, que el precio de venta sería fijado por el Consejo Directivo de la Licorera, mediante acuerdos motivados y a la adición le asignaron un valor para el primer año de DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTE DOLARES (US$2’134.620);
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En la Cláusula Décimo Primera, que la duración de la prorroga es de cuatro (4) años contados a partir del 1 de junio de 2001,
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En la Cláusula Décimo Cuarta, Cláusula Penal Pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la adición.
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En la Cláusula Décimo Quinta, Garantía Única, constituida en una compañía de seguros colombiana con domicilio o sucursal en la ciudad de Manizales, que ampare riesgo, vigencia y valor asegurado: de cumplimiento equivalente al 10% del valor de la adición.
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En la Cláusula Trigésima Primera la compradora se obliga a demostrar que posee cobertura en todo el territorio de los Estados Unidos, so pena de perder la exclusividad para los Estados Unidos y reservándose la licorera el derecho de proceder a otorgar el cubrimiento de las zonas desabastecidas a otro distribuidor.
2.3.- Durante la ejecución del contrato N° 2539 la compradora ha incumplido en la siguiente forma:
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En la compra de las cantidades contratadas, el contratista dejó de comprar 1’662.079 unidades, para un total de USD$2’493.118,50.
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Se le otorga al contratista una rebaja en el precio del producto, dejando de percibir la industria licorera por este concepto USD$403.989.
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Incumplimiento en el territorio de distribución, según estudio adjunto dejó de vender en los territorios con potencial de ventas un total de unidades de 238.320 por un valor de USD$357.480.
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Incumplimiento de la Cláusula Novena en virtud de la cual la compradora está impedida para comprar aguardiente o rones de origen colombiano distintos a los de la licorera, por cuanto la contratista distribuye en los Estados Unidos productos de la Industria de Licores del Valle del Cauca.
2.4.- Hay responsabilidad de los funcionarios quienes a pesar de conocer el incumplimiento del contrato omitieron los actos que este imponía y obviaron salvaguardar el patrimonio público que se ha visto menoscabado en sumas millonarias, ocasionando detrimento al patrimonio por lucro cesante.
2.5.- Se ha socavado la Moralidad Administrativa por cuanto los funcionarios mencionados en la presente acción tuvieron conocimiento del incumplimiento y pasaron por alto una falta gravísima del contratista cual fue comprar aguardiente y ron a la Industria de Licores del Valle del Cauca.
Concluyen que el contrato N° 2539, ha sido lesivo para los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público por cuanto su ejecución ha menoscabado las finanzas de la Industria Licorera de Caldas por la negligencia de los funcionarios públicos que sin explicación alguna han permitido que se incumpliera el contrato.
3.- El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 28 de abril de 2005, desestimó las pretensiones de los actores populares conforme a las siguientes consideraciones:
3.1.- Ninguna de las pruebas obrantes en el expediente apuntó a que el desarrollo del Contrato No. 2539, produzca un menoscabo de las finanzas públicas. Por el contrario, según informe de la Contraloría aportado en fotocopia por la parte demandante, se pudo establecer que económicamente una de las tres mejores industrias licoreras a nivel nacional, era la de Caldas, y su eficiencia fue calificada por dicho ente de control estatal, en los siguientes términos:
“Con base en los resultados de los indicadores y en el comportamiento de las utilidades durante los últimos años, se puede concluir que las empresas licoreras de Caldas, Cundinamarca y Caquetá tienen viabilidad financiera alta,…”
3.2.- Respecto de las violaciones a las cláusulas contractuales que podrían llevar a la conclusión de la existencia de situaciones que alteren el principio de la moralidad administrativa, puede señalarse que no hay demostración alguna de que se haya incurrido en algún caso de inmoralidad, sin descartar que haya habido a lo largo del contrato algunos incumplimientos que pueden ser juzgados por la justicia administrativa en aras a determinar sobre la terminación del contrato, con las contraprestaciones que de dicha decisión emanen.
3.3.- Destacó el Tribunal que tal incumplimiento encuentra explicación en el hecho de que la Industria Licorera de Caldas, a su turno también incumplió pedidos que le hicieron desde los Estados Unidos, como consta en carta dirigida por la distribuidora a la licorera en la cual advirtió que incurrió en incumplimiento en el envío de veinticinco pedidos y que esta situación generó dificultades en las ventas que podrían disminuir notoriamente las negociaciones.
3.4.- El 23 de julio de 2002, la empresa distribuidora se dirigió al subgerente de la Industria Licorera de Caldas y le puso de presente las dificultades en que se encontraba debido a la falta de inventarios de Aguardiente Cristal y Ron Viejo de Caldas, situación que haría desaparecer la marca del mercado.
Mediante comunicación de 17 de diciembre de 2002, la contratista ratificó el reclamo de las demoras, obteniendo como respuesta el Oficio No. 00059 del 13 de enero de 2003, en el cual la licorera se comprometió a mejorar las entregas e informó que las demoras se debieron a que los altos volúmenes de ventas superaron la expectativa de la destilería.
El señor José Fernando Bermúdez Zuluaga, expresó en el interrogatorio que se le formuló que cuando él ingresó a laborar a la empresa encontró represamiento de los envíos a los Estados Unidos, por diferentes circunstancias que se corrigieron hacia finales del año 2003, pues no habían dado la orden para cambiar algunos productos y no estaban produciendo otros que hacían parte de la obligación contractual como la crema Kaldí y el aguardiente el Colombiano.
En la audiencia de pacto de cumplimiento, el Gerente de la Licorera expresó que el aguardiente...
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