Concepto Nº 045 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 20-02-2014
| Fecha | 20 Febrero 2014 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº045/2014 Ministerio Público
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3493-2013
Reynaldo Rojas Galindo vs. Bogotá D. C.
Página :
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto
que niega horas extras y compensatorios en la Unidad Bomberos de Bogotá
JORNADA DE TRABAJO-De los empleados del orden distrital de Bogotá
PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Evolución jurisprudencial respecto a bomberos
PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho por la labor que exceda de las 44 horas semanales
Ahora bien, sobre la jornada y remuneración de trabajo de quienes se desempeñan como Bomberos, en relación con el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, trabajo suplementario dominicales y festivos y compensatorios, efectivamente el tema no ha sido pacífico en la jurisdicción, para lo cual nos permitimos de manera breve hacer un recuento de su evolución jurisprudencial. El Consejo de Estado, otrora consideró que los bomberos estaban obligados a una disponibilidad permanente y es la única forma como se puede atender eficiente y eficazmente las situaciones que se puedan presentar, por ello cuando se ingresaba a la administración pública en esta clase de labores, se aceptaban las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía razón para que posteriormente se reclamaran pagos dominicales, recargos nocturnos u horas extras, es decir, que no estaban sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador. En consecuencia, la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por quienes venían laborando para el cuerpo de bomberos, se consideraba ajustada a las previsiones de la Ley 6° de 1945 en su artículo 3°, parágrafo 1°, pues se trataba de una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno.
PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho pero no al descanso remunerado
Luego para quienes trabajan 24 horas al día con descanso por 24 horas se les debe liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual (artículo 35 del decreto 1042 de 1978). Y respecto a los dominicales y festivos, cuando se trabaja por turnos, se entiende que se cumple el trabajo ordinario de forma habitual, por lo que se tiene derecho al reconocimiento de una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio; sin embargo como el descanso es compensatorio para el caso de los Bomberos con jornada de 24 x 24, no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio. Aspectos que deben ser examinados por la administración al momento de liquidar, salarios y prestaciones sociales de los vinculados a la actividad bomberil.
PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho en aplicación del principio de favorabilidad
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 045-2014
SIAF: 2014-41919
Bogotá, febrero 20 de 2014
Señores Magistrados:
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”
MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
E.S.D.
REFERENCIA : No. 250002325000201000469 01 (3493-2013)
ACTOR : REYNALDO ROJAS GALINDO
IDENTIFICACION : C.C.19288600
DEMANDADO : BOGOTA D.C. Y UAECBB
ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ASUNTO : HORAS EXTRAS, DOMINICALES, FESTIVOS Y COMPENSATORIOS
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de los recursos de apelación que presentaron las partes, contra la sentencia del 15 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda, Subsección “A”.
1. Problema Jurídico
La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante horas extras diurnas y nocturnas, compensatorios, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos por el tiempo laborado como Bombero de Bogotá, desde el 28 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, y a partir del 1° de enero de 2007.
2. Lo que se demanda
El demandante solicita la nulida-d de: i) oficio No.20093330187141 del 2 de junio de 2009, suscrito por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital y la resolución No.267 del 5 de agosto de 2009, expedidos por el mismo funcionario; y ii) oficio OAJ-2009-792 de 8 de julio de 2009, radicación S50054084 suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y el oficio OAJ 2009-1182 sin fecha, radicación 2009 EE 7390 suscrito por el Director de la UAECOBB, mediante los cuales le negaron las peticiones relacionadas con el reconocimiento de derechos laborales, derivados de su empleo como Bombero en Bogotá.
Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a Bogotá D.C.-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales incluyendo en la liquidación y reliquidación la prima de antigüedad y demás emolumentos a que tiene derechos entre el 28 de mayo de 2006 y el 31 de diciembre de 2006; las sumas dejadas de percibir por las horas diurnas y nocturnas laboradas en exceso, compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y festivos nocturnos desde el 1 de enero de 2007; y la reliquidación de las cesantías; cantidades debidamente indexadas, más intereses moratorios en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
Como fundamento de sus pretensiones, afirma que presta sus servicios a Bogotá-secretaría de Gobierno-Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos, como Bombero código 475 grado 15 desde el 6 de junio de 1989, trabajando turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso1. Aduce que el 29 de mayo de 2009 a la Secretaría de Gobierno de Bogotá y el 28 de mayo de 2009 a la UAE-Cuerpo de Bomberos de Bogotá, solicitó la reliquidación de sus salarios, prestaciones sociales y cesantías, peticiones negadas por los actos demandados, porque la entidad le reconoció correctamente las horas extras, dominicales y festivos en su favor.
Alega el demandante que desde hace varios años le ha cancelado los recargos nocturnos ordinarios del 35% entre lunes y sábado de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. del día siguiente al personal que labora turnos de 24 horas, tomando como base para liquidar dicho recargo 240 horas (aplicable a los empleados privados), cuando lo correcto es que la base sea 190 horas mensuales que es la hornada máxima legal que labora un empleado público.
Citó como normas vulnerados, los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política y artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Sostiene como cargos la violación a normas de superior jerarquía, porque tanto el decreto 1042 de 1978 como el Decreto Ley 085 de 1986, consagran una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, aplicables a los empleados del nivel territorial, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87, inciso 2 de la ley 443 de 1998 y la sentencia C-1063 de 2003. Aduce que las personas vinculadas al Cuerpo de Bomberos no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial regulada por el ente empleador; alega que la jornada de trabajo legalmente aplicable es la 44 horas y su aumento a 66 horas significa un desconocimiento de 22 horas de trabajo suplementario, lo que conlleva la reliquidación de todas sus prestaciones sociales. Apoya su solicitud en varias citas jurisprudenciales, relacionadas con el Cuerpo de Bomberos de Pereira.
Reiteró lo expuesto en la demanda, en los alegatos de conclusión visibles a folios (fls.671-749)
3. Contestación de la demanda
La Unidad Administrativa Especial-Cuerpo de Bomberos, contestó la demanda, donde alega que los empleos públicos de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, son empleos de carrera regidos por lo dispuesto en la ley 909 de 2004, decreto 785 de 2005, ley 322 de 1996 y el decreto 338 de 1951, que estableció el sistema de turnos, además que durante el desarrollo de los mismos, tiene la posibilidad de descanso y recreación. Aduce que ha venido reconociendo el pago de las horas extras al personal de bomberos, pero que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba