Concepto Nº 054 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 23-02-2007
| Fecha | 23 Febrero 2007 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 054-07
23-02-07
Señores Magistrados
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 110010325000200500237 01
No. Interno 10024-2005
ACTOR : PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA
DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD
Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, conoce por la acción de simple nulidad instaurada contra los artículos 7 numeral 7.1º, 8º, 13, 15 parágrafo, 27 parágrafo del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional, por medio del cual: “…se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”
1. ANTECEDENTES
La parte actora ejerciendo la acción de simple nulidad formuló demanda ante el H. Consejo de Estado contra el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en sus artículos 7º numeral 7.1, 8º, 13, 15 parágrafo y 27 parágrafo, por medio del cual el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo lo siguiente:
“ART. 7 Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicios, así:
7.1. Oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años.
(…)
ART. 8º Cómputo de tiempo doble. A quienes hubieren adquirido derecho al cómputo de tiempo doble por servicios prestados antes de 1974, se le continuará teniendo en cuenta para efecto del cómputo del tiempo para la asignación de retiro o pensiones, conforme lo hubieren señalado las normas correspondientes.
(…)
Art. 13. partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda a cada caso, sobre las siguientes partidas así:
13.1 Oficiales y suboficiales:
13.1.1. Sueldo básico.
13.1.2 Prima de actividad.
13.1.3 Prima de antigüedad.
13.1.4.Prima de estado mayor.
13.1.5.Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6º del presente Decreto.
13.1.6. Gastos de representación para Oficiales Generales o de insignia.
13.1.7.Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.
13.1.8 .Duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
13.2. Soldados Profesionales:
13.2.1. Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto-Ley 1794 de 2000.
13.2.2. Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente Decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.
(…)
Art. 15. Asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Los oficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que termine los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación de retiro, así:
15.1. Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio.
15.2.El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuarto por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
15.3. A su vez. El ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) años o más de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombre y cincuenta (50) edad las mujeres.
(…)
Art. 27.
Parágrafo. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11º del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, liquidada de acuerdo con el grado conferido póstumamente y equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas establecidas en el artículo 23 del presente decreto.”
1. ANTECEDENTES
El accionante formuló demanda ante la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 7º numeral 7.1, 8º, 13, 15 parágrafo, 27 parágrafo del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional.
1.1. HECHOS:
Aduce el demandante que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 2004 reprodujo el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y la Policía. Normatividad que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, Exp. D-4882. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
1.1. CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El actor señaló que el Decreto demandado es contrario a los artículos 1º, 13, 25, 53, 58, 150 numeral 9º literal e), 158 y 215 inciso 9º del Constitución Política ; 1º, 2º, numeral 2.1., 2.4., 2.7, 3º numeral 3.1 inciso 1º, 2º, 3º, numeral 3.3., 3.6, 3.7 y 3.9 de la Ley 923 de 2004; 40 literal a) de la Ley 48 de 1993.
Argumentó su pretensión señalando que el decreto demandado es contrario a los principios constitucionales que protegen el Estado Social de Derecho, la dignidad humana, la igualdad, los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores y en especial de la Fuerza Pública y porque además contradice las normas, objetivos, criterios contenidos en la Ley 923 de 2004, al mismo tiempo que desconoce el régimen de los decretos de que trata el artículo 150 literal e) de la C.P. y porque interpreta erróneamente la ley marco con lo cual encuadra en uno de los vicios que señala el artículo 84 del C.C.A., para la anulación de todo acto administrativo.
Indicó que cuando el Congreso expidió la Ley 48 de 1993 estipuló que todo Colombiano que haya prestado su servicio militar obligatorio tendrán en todas las entidades del Estado de cualquier orden el derecho a computar el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos de cesantía, pensión de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley y cuando expidió la Ley 923 lo hizo para que el Gobierno cumpliera los objetivos y criterios señalados en ella.
Señaló que el artículo 7.1. del Decreto 4433 de 2004 desconoce el principio de igualdad contenido en artículo 13 de la Constitución Política y el artículo 3.1. de la Ley 923, pues la asignación de retiro para la Fuerza Pública se debe fijar teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de formación, es decir: el tiempo de permanencia en las escuelas de formación que para los oficiales del Ejercito y Fuerza Aérea es de tres años y para la Armada es de 4 años, para los suboficiales- agentes y personal del nivel ejecutivo en menos de 2 años, no obstante a los oficiales se limita el tiempo en 2 años cuando su permanencia es superior y la norma de la ley marco no limita el término.
Así mismo, consideró que el artículo 8º estableció una limitante, pues señaló que sólo aquellos que hubieren adquirido derecho al cómputo de tiempo doble por...
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