Concepto Nº 068-2018 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 02-04-2018
| Fecha | 02 Abril 2018 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Radicación: 59.180 (2013-01577)
Medio de control: Controversias Contractuales
Alegatos - Ministerio Público
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar existencia de contrato e incumplimiento del mismo con indemnización de perjuicios
MEDIOS DE PRUEBA-Permiten inferir que se presentó un incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del demandado
…El hasta aquí recorrido probatorio expuesto, permite al Ministerio Público concluir que efectivamente se presentó un incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del POLITECNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID, en especial la obligación de pagar de manera oportuna los servicios prestados por el Contratista ADA S.A, quien demostró haber cumplido a cabalidad con las obligaciones pactadas, pues así lo evidencia el acta de recibo a satisfacción del contrato No PS-10226 de 2012, suscrita entre la hoy demandante y el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, en donde consta de manea expresa que las actividades objeto del contrato fueron ejecutadas dentro de los plazos pactados, conforme a las normas y especificaciones exigidas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante.
No obstante lo anterior, el valor pactado en el contrato, por la suma de $1.496´400.000, no le fue cancelada al contratista, lo cual evidencia la omisión del POLITECNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID, en pagar lo adeudado con cargo al contrato de prestación de servicios N°PS-10226 de 2012.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-No está probada la ocurrencia de hecho
Imprevisible e irresistible que lo justifique
No le asiste razón a la entidad recurrente, al pretender justificar su incumplimiento contractual en un hecho imprevisible e irresistible y que en su sentir surgió de la falta de pago que ha debido realizar el Departamento de Antioquia por virtud de un Contrato Interadministrativo suscrito con el Politécnico Colombiano, pues conforme a lo acordado en el contrato No PS – 10226 de 2012, el cual constituye la única fuente de ley para las partes involucradas en la presente controversia, en ninguno de sus apartes se pactó o se hizo alusión a que los pagos que se debían realizar al contratista ADA S.A. provenían de las erogaciones que realizaría el Departamento de Antioquia, por el contrario, es un hecho cierto e incontrovertible que quien se obligó a realizar los pagos fue el POLITECNICO COLOMBIANO, quien para tales efectos y según lo probado en el proceso, contaba con el respectivo respaldo presupuestal de la vigencia fiscal 2012 para ejecutar el referido contrato, cuyos recursos le eran propios, pues así lo demuestra la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal No 1834 y del Certificado de Registro Presupuestal No 1794, por un valor de $1.496´400.000, precisamente para garantizar la existencia de recursos y con ello tener la certeza que se podía ejecutar el contrato.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Ante este por parte del demandado es viable hacer efectiva la cláusula penal pactada
Dentro del contexto anotado y ante el incumplimiento contractual imputable al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, procede hacer efectiva la cláusula penal pactada en la cláusula décima del contrato, esto es, una suma equivalente al 15% del valor total del contrato, la cual equivale a un monto de $224.460.000, que debe cancelar la entidad contratante por la omisión de no cumplir con la obligación de pago que tenía con su contratista, pues contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, dicha cláusula no fue pactada a favor del Politécnico, sino que en caso de incumplimiento contractual por cualquiera de las partes contratantes, ésta se pudiese hacer efectiva a cargo de la parte incumplida, situación que no es dable confundir, como de manera errada lo interpreta la recurrente, al hacer remisión a lo acordado en la cláusula décima segunda del contrato, que reguló de manera específica la aplicación de multas y clausula penal, en este caso sí por la mora o incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista, en donde se señala el procedimiento a seguir en caso multa, así como garantizar el respeto por el debido proceso, atendiendo lo preceptuado en los artículos 29 de la Carta Política, 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Sentido y alcance según regulación legal
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Pronunciamiento del Consejo de Estado
DEPARTAMENTO-En su condición de llamado en garantía debe responder y reembolsar el valor de condena impuesta al demandado
Las pruebas relacionadas en precedencia, permite al Ministerio Público concluir que el Departamento de Antioquia, en su condición de llamado en garantía debe responder y reembolsar el valor de la condena impuesta al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, pues de una parte se acreditó el vínculo contractual existente entre ellos, el cual se materializó con la suscripción del Contrato Interadministrativo No 2010-SS-15-006, en donde el Politécnico se comprometió con el Departamento a desarrollar una serie de actividades con el propósito de cumplir con el objeto contractual pactado “Proporcionar el modelo de servicios para la implementación del sistema de gestión y administración de los Fondos de Servicios Educativos (1920), de conformidad con el Decreto 4791 de 2008 y la Directiva MEN 12 de 2008” y a su vez el Departamento a pagar unas sumas de dinero como contraprestación a los servicios realizados. Relación contractual que se extendió con el pasar de los años, acudiendo para el efecto a los mecanismos legales dispuestos para ello, esto es, con la suscripción libre y voluntaria de las partes en el sentido de adicionar en plazo y valor el contrato interadministrativo original, tal y como consta en las adiciones Nos 1, 2 y 3.
ADICIÓN DEL CONTRATO-Con fundamento en este demandado elaboró estudios previos para contratar la continuidad del objeto contractual/ DEPARTAMENTO-De conformidad con lo pactado en adición del contrato expidió certificado de disponibilidad presupuestal
En concepto del Ministerio Público, es un hecho evidente que por razón y con fundamento en la Adición No 3 suscrita de común acuerdo entre las partes el 27 de diciembre de 2011, el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid procedió a elaborar los estudios previos para contratar la continuidad del objeto contractual del Contrato Interadministrativo, en particular las actividades a las que se había comprometido a cumplir en la precitada Adición No 3, ello bajo el convencimiento que contaría con los recursos necesarios suministrados por el Departamento de Antioquia para cumplir con sus obligaciones, tal y como quedó acordado en la cláusula segunda de la Adición No 3 “VALOR Y APROPIACION PRESUPUESTAL: Adiciónese el valor del presente contrato en la suma de $1.500´000.000 con cargo al presupuesto del año 2012, para lo cual la Secretaria de Hacienda expedirá el correspondiente CDP, según lo aprobado en el Acta de Acuerdo No 1 suscrita por los representantes de la Comisión de Empalme del Gobernador Electo, la cual hace parte de la presente adición” y bajo el entendido que de acuerdo a lo consignado en el ACTA No 1 (suscita el 5 de diciembre de 2011) parte integral de la Adición No 3, se le habilitaba para celebrar contratos en la modalidad de contratación directa
No admite discusión, que el Departamento de Antioquia en cumplimiento a lo pactado en la precitada Adición No 3, expidió el 13 de enero de 2012 el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por un valor de $1.500´000.000, situación que permitió al Politécnico Colombiano solicitar a la sociedad ADA S.A la presentación de una oferta con el fin de contratar “Outsourcing para la contratación y administración de personal requerido para brindar continuidad y sostenibilidad al Proyecto FINEA, durante el primer trimestre de la vigencia 2012”, oferta que fue aceptada y consecuente con ello, el Politécnico Colombiano el 20 de enero de 2012 procedió a suscribir el contrato No PS-10226 de 2012 con ADA. S.A, el cual no fue posible pagar por falta de recursos
DEPARTAMENTO-Al ser llamado en garantía reembolsará monto de condena al demandado/DEPARTAMENTO-Para efectos de pago debe liquidar contrato interadministrativo
Dentro del contexto anotado, concluye el Ministerio Público que si bien resulta procedente que el Departamento de Antioquia en su condición de llamado en garantía, responda o reembolse el monto de la condena impuesta al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, también lo es que para efectos de su pago, se requiere como paso previo, liquidar el CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No 2010-SS-15-006, en particular y de manera concreta con lo acontecido con respecto a la Adición No 3, pues solo a partir de ese corte de cuentas, es posible establecer las actividades que efectivamente fueron cumplidas por el Politécnico Colombiano a través de su contratista ADA S.A.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Costas del...
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