Concepto Nº 073 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 26-05-2014
| Fecha | 26 Mayo 2014 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
A CCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio por no declaración del tributo
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujeto pasivo
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Ingreso base de liquidación
Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen, se desprende que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. Así mismo el artículo 36 de la ley en cita, contiene la siguiente definición: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Deber de acatamiento por parte de los municipios
SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Definición legal
SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Procedimiento
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Se impone sobre la actividad de servicios
Se trata entonces de conciliar esa parte técnica con la tributaria para definir su alcance en relación con ésta, y al efecto se infiere que el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil (usuario) en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no depende de que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren. La actividad en sí la realiza la parte de la actora en Bucaramanga, donde en realidad se configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero el hecho de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de ubicación de las antenas no significa la realización de la actividad en éste. Las antenas en el lugar donde se encuentren ubicadas simplemente son parte de la estructura de interconexión, no la actividad que permite la prestación del servicio que la conforma dicho conmutador, ubicación que no resulta asimilable a la actividad de una persona, cumplida en este caso en Bucaramanga por la parte actora.
I MPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Improcedencia respecto a actividades que no son propias del prestador de servicios
Las antenas puestas en el municipio de Ocaña si bien facilitan la prestación del servicio de telefonía móvil en su territorio desde el punto de vista técnico, no se podría afirmar que sea por una actividad del operador sobre ellas en ese municipio. En ese orden, al no constituir una actividad realizada por la actora en dicho municipio, no puede afirmarse que este obligada y que por ende esté sujeta a la sanción por no declarar, la cual está prevista solamente para los obligados que luego de emplazados no cumplan ese deber, conforme a los artículos 715 y 716 del E.T.
Concepto 073-163485-2014
Bogotá, D. C., 26 de Mayo de 2014.
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Referencia: 54001233100020110029101
Radicado: 20833
Asunto: Impuesto de industria y comercio – Telefonía móvil – Municipio de ubicación de las antenas
Actor: COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. El municipio de Ocaña (Norte de Santander), previo emplazamiento para declarar, expidió el 7 de febrero de 2011 la resolución 1011065 por medio de la cual impuso sanción en cuantía de $4.593’687.935 a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., por no declarar el impuesto de industria y comercio – ICA de los años 2005 a 2009.
Dicha entidad territorial confirmó el acto anterior por medio de la resolución 101115 del 3 de junio de 2011 al decidir el recurso de reconsideración, pero excluyó el año 2005 por prescripción y redujo la sanción a $3.920’963.288.
2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara que no era sujeto pasivo por la prestación del servicio de telefonía móvil en ese municipio y que por ello no procedía la sanción.
Citó como quebrantados los artículos 29, 95 numeral 4°, 338, 363 constitucionales; 643, 683 del E.T.; 32 de la ley 14 de 1983; 22, 36, 288 del acuerdo municipal 44 de 1998; 264 de la ley 223 de 1995; y 59 de la ley 788 de 2002.
En el concepto de violación adujo que no era sujeto pasivo del ICA porque el servicio de telefonía móvil se entiende prestado en el municipio donde se encuentre el switch o conmutador de su propiedad, y en el de Ocaña únicamente estaban las antenas con las cuales no se perfeccionaba la actividad de prestación de ese servicio.
Igualmente cuestionó el procedimiento que empleó el municipio para liquidar la sanción al tomar como base el 1.5% de los ingresos brutos percibidos a nivel nacional, el cual no estaba previsto legalmente.
3. El tribunal administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 30 de septiembre de 2013, en la cual anuló parcialmente la actuación demandada, ordenó al municipio de Ocaña efectuar nueva liquidación de la sanción y negó las demás pretensiones.
Consideró que la actora era sujeto pasivo del ICA porque la ubicación de las antenas generaba la actividad comercial de telefonía móvil y determinaba la territorialidad del ICA, en cuanto a ellas accedía el usuario con su móvil para originar la llamada desde un determinado municipio y pagar por ello al operador, y éste debía informar sus ingresos por ello como base gravable.1
Agregó que no se podía aceptar el concepto que la actora esgrimía como sustento porque no estaba vigente, que estaba demostrada la existencia de cinco antenas en el municipio de Ocaña, y que no era aplicable en el ICA el artículo 643 del E.T. por estar referido a tributos diferentes, ni el 10% de los ingresos nacionales y de éste el 1.5% para liquidar la sanción, a diferencia del 2% de los ingresos brutos del periodo dejado de declarar referido en el acuerdo municipal.
4. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación, así:
4.1. Para el municipio si bien el artículo 643 del E.T. se refiere a declaraciones por impuesto de carácter nacional, y el estatuto municipal, que es anterior a la ley 788 de 2002, regula un procedimiento para sancionar en el que excepcionalmente se puede aplicar aquel, como ocurrió en este caso en que la actora no suministró información, pero se determinó una base presunta sobre los ingresos a nivel nacional a partir de su contabilidad, la cual permite determinar la jurisdicción donde los percibe.
4.2. La actora sostiene que la sentencia sobre las liquidaciones de aforo determinó que no era sujeto pasivo porque el acuerdo 044 de 1998 no estableció como hecho generador el servicio de telefonía móvil, a la cual debió atenerse, razón por la que es improcedente la sanción por no declarar debatida en el presente asunto.
Atribuye falta de motivación al fallo al no explicar las razones para escoger el criterio de la ubicación de la antena para efectos del ICA, la cual no se cumple con la remisión a los pronunciamientos de la División de Apoyo Fiscal - DAF del Ministerio de Hacienda, las cuales no revocaron el concepto inicial que entendía prestado dicho servicio móvil en el lugar de ubicación del switch, ni se pronunció sobre la ausencia del mismo como hecho generador en Ocaña, teniendo en cuenta que el municipio debe tener establecida cada actividad gravada.
Dice que no deben tenerse en cuenta tales conceptos porque no son vinculantes por provenir de la DAF que solo presta apoyo, por ser contradictorios en cuanto no reconoce la antena como fundamental para el servicio al aceptar el origen de la llamada aún donde aquella no exista, olvidando que ésta tiene un receptor y que el elemento esencial es el switch en una central telefónica móvil que realiza la conexión, el control y la facturación, y que las estaciones base (antenas) en todo el país permiten solo el acceso, pues no identifica llamadas entrantes o salientes, central que no está ubicada en Ocaña.
Alega la...
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