Concepto Nº 082 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 10-05-2010
| Fecha | 10 Mayo 2010 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Acción de Repetición 25000232600020040230101-36539.
Bogotá Distrito Capital Vs. Sylvia Ana Lucía Forero de Guerrero.
PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá, D. C., 10 de mayo de 2010
Doctora
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Consejera Ponente. Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
REF. Concepto 10-82. Expediente 25000232600020040230101-36539. Acción de Repetición. Bogotá Distrito Capital Vs. Sylvia Ana Lucía Forero de Guerrero.
Honorable señora Consejera:
El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual denegó sus pretensiones, trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:
1. En ejercicio de la acción de repetición, el Distrito Capital de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Ex Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá Sylvia Forero de Guerrero con miras a que se declare su responsabilidad patrimonial y se le condene a reembolsar a esa entidad las sumas de dinero que debió cancelar en cumplimiento de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual anuló el Decreto 1045 de 31 de octubre de 1997 mediante el que se declaró insubsistente en el cargo a la señora Etelvina Ruiz García.
Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad de la señora Sylvia Forero de Guerrero se pretende el reembolso de “la suma que cuantifique el Honorable Tribunal, de acuerdo con el parágrafo del artículo 11 y el artículo 14 de la ley 678 de 2001”.
2. Durante el término de fijación en lista, la señora Sylvia Forero de Guerrero, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que la recomendación que hizo de designar una persona idónea para desempeñar el cargo que ocupada la señora Etelvina Ruiz obedeció a razones del buen servicio, sin que pueda afirmarse que dicha sugerencia haya dado lugar a la insubsistencia de la servidora, pues el nominador bien pudo optar por trasladarla o ubicarla en otro cargo. Agrega que la condena en contra de la entidad obedeció a su deficiente defensa durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento y a que no se aportaron las pruebas necesarias para demostrar la legalidad del acto demandado.
3. El Tribunal de la primera instancia denegó las pretensiones de la parte actora por considerar que no se demostró que hubiera existido dolo o culpa grave de la señora Sylvia Forero de Guerrero, pues el acto administrativo de insubsistencia de Etelvina Ruiz García que fue anulado por haberse concluido que se expidió con desviación de poder y por el ejercicio indebido de la facultad discrecional de remoción fue expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, quien en uso de sus atribuciones es el único servidor que posee la potestad de nombrar o destituir funcionarios. Agrega que la decisión de declarar insubsistente provino de la voluntad del nominador y estuvo precedida de la pérdida de la propuesta presentada por PROSANTANA LTDA., dentro de una licitación pública, tal y como lo declaró el Ex Alcalde Paul Bromberg, de manera que no puede afirmarse que dicha decisión hubiere estado influenciada por los dichos de la demandada, ni mucho menos que estos fueron determinantes para la expedición del acto de insubsistencia.
4. Inconforme con esta decisión, el Distrito Capital de Bogotá la apeló con miras a que sea revocada y en su lugar se acceda a sus pretensiones por considerar que la petición de designación de una persona idónea en el cargo de la servidora desvinculada del servicio y el informe que rindió al alcalde mayor sobre la supuesta incapacidad y deficiencia de la Dra. Etelvina Ruiz García se basaron en motivaciones falsas y contrarios a la realidad; afirmaciones que fueron determinantes para la expedición del acto de insubsistencia, que posteriormente fue declarado nulo por la jurisdicción.
EL CONCEPTO
La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión del juzgador de la primera instancia y por ello, respetuosamente, solicita a la H. Sala su confirmación, previas las siguientes argumentaciones:
Normatividad aplicable
Teniendo en cuenta que la conducta que generó la condena en contra del Distrito Capital de Bogotá se originó en la expedición del Decreto 1045 de 31 de octubre de 1997 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Etelvina Ruiz García en el cargo Directora Grado 25 de la Oficina de Contratación de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y en vista de que resulta imperioso analizar la modalidad dolosa o culposa que pudo caracterizar un acto humano, previo a cualquier otra consideración, es necesario precisar el marco normativo dentro del cual ha de juzgarse el asunto, definición que se amerita por respeto al principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Carta, en virtud del cual, tratándose de una conducta humana, esta debe valorarse “conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”.
En ese sentido lo primero que debe advertirse es la inaplicabilidad en este caso de los aspectos sustantivos (no así los procedimentales, que son de aplicación inmediata. Art. 40 Ley 153 de 1887) de la Ley 678 de 2001, entre los cuales están comprendidas las presunciones de dolo y culpa grave que allí se consagran (art. 5 y 6), dado que el hecho originante de la repetición se materializó durante en el mes de octubre de 1997 cuando esta norma no había nacido a la vida jurídica1, de suerte que la actuación del demandado, en lo que toca con el dolo o culpa grave que de ella se predica, deberá ser analizado con base en las leyes vigentes para aquél momento, conforme a las cuales cabe observar lo siguiente:
El artículo 90 de la Constitución Política señala que:
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Por su parte, el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo establece que:
“...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”
Así mismo, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo en su parte final dispone que:
“...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.
A su vez, el artículo 63 del Código Civil al distinguir las especies de culpa o descuido, define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos:
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es laque consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”
No cabe duda de que en situaciones como la aquí examinada es a la luz de las normas atrás citadas que debe estudiarse el asunto, a objeto de determinar si la conducta del ex gerente accionado estuvo acompañada de culpa grave o dolo, y así establecer si hay lugar a declarar su responsabilidad patrimonial. Al efecto también deberán tenerse en cuenta, al decir de la reiterada jurisprudencia sobre el punto, los principios constitucionales de la buena fe y de la función administrativa.
Caso concreto
Definido lo anterior resulta menester verificar si se cumplen los presupuestos que, de manera particular, la jurisprudencia exige para la procedencia de la acción de repetición, a saber:
a. Que surgió para el Estado la obligación de reparar un daño antijurídico en virtud de una sentencia condenatoria o por cualquier otra forma de terminación de un litigio.
b. Que efectivamente la entidad condenada efectuó el pago cuya repetición se persigue.
Respecto del primer elemento, obra en el plenario copia autenticada de la sentencia de 13 de junio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 98-0607, adelantado en razón de la demanda que presentó la señora Etelvina Ruiz García en contra del Distrito Capital; fallo condenatorio del que se infiere el surgimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar un perjuicio antijurídico. (fls. 8 y ss. cdno 2)
En lo que toca con el segundo aspecto se advierte que, a objeto de demostrar el pago efectivo de la suma de dinero a que fue condenada, la entidad accionante allegó con la demanda: certificación expedida por la Unidad de Pagaduría de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá en la que se relacionan...
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