Concepto Nº 083 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 13-06-2014
| Fecha | 13 Junio 2014 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 20416
ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra expresión de acuerdo municipal que grava con el Impuesto de Industria y Comercio los servicios de las notarías
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 14 de 1983, el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio. Así mismo, el artículo 36 de la ley en cita, definió las actividades de servicio.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades de servicio dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad
CONCEJO MUNICIPAL-Es competente para fijar las actividades análogas objeto del impuesto de industria y comercio/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-no se grava con este tributo a toda actividad que constituya servicio
La Corte Constitucional, en la sentencia de exequibilidad de la anterior norma, expuso que la calificación de las actividades análogas a las enumeradas en el artículo transcrito, que también podían catalogarse de servicios, correspondía hacerla a los concejos municipales. Indicó además la Corte, que el hecho de acudir a la analogía se refería únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, debían ser objeto del impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, es claro que el artículo 36 de la ley 14 de 1983 definió para efectos del impuesto de industria y comercio las actividades de servicio, a partir de la realización de alguna o algunas de las actividades allí indicadas o análogas a las mismas; es decir, que no consideró como actividades de servicios objeto de dicho gravamen, todas las que pudieran constituir un servicio.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio
SERVICIO NOTARIAL-Concepto
El servicio notarial, está calificado por la Constitución Política como un servicio público (art. 131) y se encuentra definido en el artículo 1° del Decreto 2148 de 1983 como un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial y que otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.
SERVICIO NOTARIAL-Es un servicio público que no puede inferirse como propio de las actividades objeto del impuesto de industria y comercio
SERVICIO NOTARIAL-Debe estar fijado taxativamente en la ley para ser objeto del impuesto de industria y comercio
Pues bien, de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que los municipios están obligados a acatar, no se desprende que los “servicios de notarías” correspondan a una de las actividades allí descritas expresamente, puesto que como función prestada bajo la figura de la descentralización por colaboración, no consiste en el expendio de bebidas y comidas; el servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, trasporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial corretaje, comisión, mandatos, compraventa, administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y todo tipo de reproducciones con audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados mediante sociedades regulares o de hecho.
Concepto 083 2014-185932
Bogotá, D.C., 13 de junio de 2014
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Referencia: 66001233100020120015601
Radicado: 20416
Asunto: Nulidad Acuerdo – ICA Dosquebradas (Risaralda)
Actor : LUIS FERNANDO JARAMILLO DUQUE
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.
1.- El ciudadano LUIS FERNANDO JARAMILLO DUQUE, solicitó la nulidad de la expresión “Servicios de Notarías” contenida en el artículo 2° del Acuerdo 026 del 1° de septiembre de 2006, expedido por el Concejo de Dosquebradas - Risaralda, con la cual grava con el Impuesto de Industria y Comercio los servicios prestados por las notarías.
2.- Normas y concepto de la violación
Considera el demandante que el acto acusado vulnera los artículos 287 numeral 2, 313 numeral 4, 338 incisos primero y segundo y 363 de la Constitución Política; 36 de la Ley 14 de 1983 y 199 del Decreto Ley 1333 de 1986.
Explica en el concepto de violación que la función notarial no fue sujeta por el legislador a este tributo, ni puede catalogarse como análoga o similar a alguna de las actividades prevista en la ley, por lo tanto, mal podría el municipio arrogarse la potestad para gravarla.
3.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 30 de mayo de 2013, declaró la nulidad de la expresión demandada, previas las siguientes consideraciones:
3.1.- La facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, la autonomía de los entes territoriales en materia impositiva, sólo puede desarrollarse dentro del marco fijado por la ley, como quiera que la facultad impositiva originaria se encuentra radicada exclusivamente en el Congreso de la República y la facultad de las entidades territoriales es derivada de ésta y por lo tanto no puede remplazarla o extralimitarla.
Al existir una ley que establece y reglamenta los gravámenes y elementos del impuesto de industria y comercio, a la entidad administrativa territorial no le es dable crear una carga fiscal que no esté expresamente autorizada en el marco superior que regula la materia.
En este sentido ha sido clara y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado2 al señalar que le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos y que podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición desarrollando los demás elementos de la obligación, salvo que el legislador los haya fijado y siempre respetando los parámetros que éste establezca.
Por lo anterior, el Concejo de Dosquebradas desconoció los lineamientos constitucionales para el ejercicio de la actividad tributaria, específicamente el principio de legalidad, según el cual corresponde al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos.
Los artículos 313 numeral 4 y 338 constitucionales, dan cuenta de la autonomía fiscal entregada a las entidades territoriales, pero dicha atribución no puede ser entendida en sentido absoluto.
3.2.- Es importante hacer referencia al pronunciamiento de la Corte Constitucional3 con relación al servicio público de notariado, según la cual de conformidad con el artículo 131 de la Carta Política compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, lo cual implica que el servicio público notarial es de carácter nacional dada la generalidad de la ley y no puede estar atribuido a una autoridad municipal o regional.
Así las cosas, de un servicio público de carácter nacional, no puede estar atribuida la facultad legislativa en cabeza de una entidad territorial, dado que el fin del servicio notarial es general, y su forma y regulación jurídica debe corresponder a dicho fin. Por ende, no puede una entidad territorial, so pretexto de su autonomía, entrar a regular de manera directa un servicio público de carácter nacional, cuya regulación está en cabeza del Congreso de la República.
3.3.- No podía el Concejo de Dosquebradas gravar con el ICA el servicio de notarías, teniendo en cuenta la interpretación del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 el...
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